Не секрет, что лицензионное программное обеспечение подвержено взлому и подделке. Но не надо забывать, что программные продукты - это объекты интеллектуальной собственности, и наказание за их кражу может быть весьма серьезным. Как соблюсти законность в этом вопросе?
Законодательство в области информационных технологий постоянно развивается, и в последнее время достаточно остро стоит вопрос легальности программного обеспечения (ПО). Как можно её проверить и не допустить нарушений в подобных правовых вопросах?
Наиболее распространенными типами лицензионного программного обеспечения являются:
1. Box-версия, или коробочная версия
Такой способ покупки оригинального ПО популярен как среди простого населения, так и для установки на компьютерах в организациях. Коробка, как правило, содержит: дистрибутивный диск, сертификат подлинности, лицензионное соглашение, регистрационную карточку. Коробочные версии выгодно покупать, если вам требуется не больше пяти пакетов и уже имеются технические средства, на которые будет инсталлировано ПО.
2. ОЕМ-версия
Такой вариант поставки подходит тем, кто в первую очередь нуждается в покупке технических средств. OEM-версии (Original Equipment Manufacturer) предустанавливаются на компьютеры или другое аппаратное обеспечение. Такой тип лицензионного ПО дешевле коробочных версий. Обычно пользователю не предоставляется носитель с дистрибутивом, как например, при покупке нового компьютера с уже установленной операционной системой. Но иногда OEM-версия выглядит так же, как коробочная: дистрибутивный диск, сертификат подлинности, лицензионное соглашение и другая необходимая документация. В любом случае OEM-продукт можно использовать только на технических средствах, с которыми он был поставлен.
3. OLP-версия
Корпоративный вариант поставки, когда требуется больше пяти программных пакетов. Подходит как индивидуальным предпринимателям с небольшим штатом сотрудников, так и крупным организациям. Лицензии OLP выдаются конкретному юридическому лицу. Это лицензионный ключ, распространяемый на определенное количество рабочих мест. Определенно, такой вид договора с правообладателем выгоднее покупки коробочных пакетов.
Как определить, подлинное ли покупаемое ПО?
Основной признак легальности программного обеспечения - наличие сертификата подлинности (Certificate of Authenticity, COA). В Box-версии следует обратить внимание на метку, находящуюся на боковой стороне коробки в виде голографической наклейки. Для OEM-версии такую метку размещают на корпусе компьютера или предоставляют как отдельный документ.
Но COA говорит только о подлинности программы. Основным правовым документом является лицензионное соглашение, которое определяет обязательства и ограничения, порядок и условия работы с ПО. Оно предоставляется как самостоятельный документ для коробочных версий и в некоторых OEM-версиях. Также его могут печатать в руководствах оператора. Очень часто лицензионное соглашение входит и в состав самого дистрибутива. Так, при установке ПО вы должны принять его условия. Если вы не согласны с этими условиями, устанавливать программное обеспечение вы не имеете права. Установив же программу на компьютер, вы автоматически принимаете пункты лицензионного соглашения, даже если вы его не читали. Поэтому рекомендуется внимательно относиться к подобным документам.
Если вы не согласны с условиями соглашения для предустановленного ПО, следует стереть его с компьютера и вернуть продукт вместе с упаковкой.
Можно ли работать с программным обеспечением без клиентских лицензий?
Для работы сетевого оборудования и всей локальной сети необязательно наличие клиентской лицензии. Но для соблюдения законности и в соответствии с лицензионным соглашением их обязательно нужно использовать на рабочих местах. Контролирующие лица, как правило, обладают достаточной квалификацией, и тщательно это проверяют.
Что делать бюджетным государственным учреждениям, если покупка лицензионного программного обеспечения им просто не по карману?
Такие организации, как высшие образовательные учреждения, колледжи, школы, училища, техникумы и прочие, имеющие лицензии на осуществление образовательной деятельности от имени Министерства образования РФ, а также учреждения здравоохранения, аккредитованные на территории РФ Министерством здравоохранения, имеют возможность приобретать информационные лицензионные продукты от компании Microsoft по специальному тарифу с пометкой AE (Academic Edition).
Если госучреждение занесено в единый реестр бюджетных организаций, оно также имеет возможность закупать лицензионное ПО со значительной скидкой. Такое ПО промаркировано как GOVT.
Имеет ли право пользователь делать копии программных продуктов на цифровых носителях?
В лицензионных соглашениях строго прописано, что копирование программного обеспечения запрещено и незаконно.
Что делать с таким типом информационных продуктов, как словари, энциклопедии, интерактивные материалы и т.п., которые требуют работы напрямую с лицензионного диска? Есть ли возможность создать рабочую копию ПО на другом информационном носителе?
Нет, этого делать не следует. В соответствии с лицензионным соглашением разрешается сохранять только исходные диски с программным обеспечением. В случае если программе требуется информационный источник, можно создать его дополнительную копию, но только как резервную или архивную, а не рабочую.
Конечно, в лицензионном соглашении может быть оговорено другое, но, как правило, копии программного обеспечения и сопроводительной документации делать нельзя.
А если диск с лицензионным ПО оказался поврежден в процессе эксплуатации, имеет ли право пользователь бесплатно получить его дубликат?
К сожалению, нет. Пользователь имеет право получить ещё один оригинальный носитель только в случае промышленного брака. Для этого необходимо авторизоваться, сделать запрос в техническую поддержку и дождаться результатов экспертизы с решением о выдаче дубликата.
Имеет ли возможность законный владелец программного обеспечения передать или продать права на использование программы другому лицу? Что для этого нужно сделать и какие документы оформить для перерегистрации?
Пользователь Box-версии имеет право единожды передать свои права по использованию программного средства согласно лицензионному соглашению. Для осуществления передачи необходимо предоставить все составляющие программного средства: дистрибутивы, руководства оператора и прочие печатные документы, лицензионное соглашения и сертификат подлинности при его наличии. Такая передача недопустима через третьи лица, только напрямую. Субъект, получающий программное средство в официальное пользование, должен согласиться с условиями лицензионного соглашения, в том числе с условием никому больше не передавать право на его пользование.
Программа OEM-версии передается в момент продажи или дарения технического средства, на которое она была инсталлирована.
Если речь идет о передаче OLP-лицензий, необходимо обратиться в фирму, у которой было приобретено программное средство, или напрямую к дистрибьютору.
Как быть, если производительность технических средств не позволяет устанавливать современные операционные системы (ОС) Windows? Можно ли купить лицензию на старую версию ОС в условиях, когда они уже не выпускаются?
Да, это возможно в соответствии с существующим правилом downgrade. Если пользователь имеет лицензию на программу, она распространяется и на младшие версии этого ПО. При этом нет необходимости покупки самого носителя программы младшей версии, поскольку речь идет только о праве пользования.
Предположим, пользователь приобрел лицензию на ОС Windows XP Pro. В этом случае он имеет право использовать ОС предыдущих версий вплоть до версии Windows 95.
Кто осуществляет контроль легальности используемых программных средств, и какие документы должны быть у контролирующих лиц?
Как правило, подобного рода проверки проводятся под юрисдикцией налоговой инспекции или отдела по борьбе с экономическими преступлениями. Котроллеры должны предъявить служебные удостоверения, подтверждающие принадлежность к вышеназванным органам, а также постановление прокурора, санкционирующее проверку.
Какие документы должны быть у пользователя в случае проверки?
Пользователь оригинального ПО должен иметь следующие документы:
Для Box-версии - упаковка и регистрационная карточка. Регистрация по этой карточке необходима для получения технической поддержки в государствах, ранее входивших в состав СССР. Пользователи в других странах могут зарегистрироваться посредством сети Интернет;
Для OEM-версии - специальная маркировка на корпусе технического средства;
Для OLP-версии - лицензия, выданная на имя организации (в виде ценной бумаги с голографической наклейкой).
Для дополнительной страховки лучше сохранять все платежные документы на покупку программных средств (счета-фактуры, чеки и прочее).
Какое должностное лицо несет ответственность за неоригинальное ПО, установленное на технических средствах организации? Конкретный пользователь, технический сотрудник или руководитель?
Ответственность несет основной менеджер организации (директор, управляющий, начальник и т.п.), поскольку установка программных средств на рабочие места сотрудников официально происходит с его разрешения и должна находиться под его непосредственным контролем.
Имеют ли право контролирующие органы осуществлять проверку домашних компьютеров на предмет законности использования ПО?
Да, имеют. Использование взломанного программного обеспечения - фактически преступление против интеллектуальной собственности. Это преследуется по закону. Более того в Москве уже были такие прецеденты. Но если такая проверка внезапно нагрянула к вам, необходимо убедиться в наличии у контролеров необходимых документов (удостоверений, официальных постановлений, ордеров на обыск).
Имеют ли право проверяющие изъять технические средства?
Да, имеют, если есть подозрения в отношении использования взломанного программного обеспечения. Компьютер изымается на экспертизу, которую оплачивает владелец. В случае если экспертиза подтвердила наличие нелицензионного ПО, технические средства передаются в пользу государства, а против их владельца возбуждается дело в соответствии с государственным Уголовным кодексом в части нарушения авторских прав и смежных прав. Такое преступление допускает наказание, связанное с лишением свободы.
Если экспертиза не подтвердила наличие нелицензионного ПО, кто будет оплачивать хранение технических средств и их экспертизу?
Платить все равно будет непосредственный пользователь. Но у него также остается право подать встречный иск в отношении органов, изъявших компьютер, с формулировкой о нарушении функциональных возможностей работы организации.
Куда можно обратиться, чтобы установить законность использования программных средств и при этом не бояться уличения в нарушении?
Пользователю необходимо обратиться к фирме-посреднику, которая осуществляет продажу лицензионного программного обеспечения.
Позвонил какой тип с Microsoft и говорит мы хотим проверить лицензионность вашего софта.
Вопрос можно ли их послать? И чего они хотят? И чего могут?
В дополнение к нашему телефонному разговору направляю вам это письмо с информацией о том, что компания Майкрософт предлагает вам провести процедуру по сверке лицензий в вашей организации. Эта процедура заключается в сравнении ПО Майкрософт, используемого в вашей организации, с имеющимися у вас лицензиями. Мы также хотим обратить ваше внимание на некоторые ключевые вопросы, относительно лицензирования и преимуществ Office 365, файл с информацией прилагается. Также в документе обозначены риски, связанные с незнанием использования нелицензионного Office, и преимущества перехода на лицензионное ПО при помощи Office 365.
Пожалуйста, свяжитесь со мной, чтобы я перезвонил если у вас возникнут доп. Вопросы. Игнорирование данного сообщения будет расцениваться как отказ от участия в данной программе.
Процедура проверки лицензий включает следующие этапы:
Этапы оценки
Дата
Заполните прикрепленную к этому сообщению форму «Отчета об используемом ПО» и отправьте ее нам по электронной почте.
После получения вашего «Отчета об используемом ПО» мы составляем и направляем вам «Предварительный отчет о текущем лицензировании ПО».
В течение 7 дней
Если в этом документе есть какие-либо вопросы, требующие пояснений, мы предложим вам дать пояснения и вернуть нам документ.
В течение 7 дней
Если будут выявлены какие-либо отсутствующие лицензии, мы предлагаем устранить эти недостатки с помощью вашего торгового посредника / ИТ Партнера. Если у вас нет предпочтительного партнера, мы сможем рекомендовать надежного партнера Майкрософт, который обратится к вам.
В течение 14 дней
В ходе проверки лицензий запрашивается информация о программных продуктах Майкрософт, которые наиболее часто используются в вашей организации. Не требуется предоставлять информацию, не указанную в «Отчете об используемом ПО».
«Предварительный отчет о текущем лицензировании ПО» (ELOP), предоставленный вам как часть этого процесса, даст представление о возможностях усовершенствования, а также поможет сделать важные выводы. Этот документ содержит сведения о состоянии лицензирования программных продуктов, включенных в процесс, а также информацию, предоставленную вами относительно этого ПО. ELOP может стать основой вашей собственной работы, направленной на обеспечение и поддержание чистоты лицензирования.
Во вкладке «Используемое ПО» нужно указать абсолютно все продукты от компании Microsoft (приобретенные по корпоративному лицензированию, OEM (предустановленное ПО) и FPPP (коробочные лицензии).
Во вкладке «Другие права собственности» нужно указать лишь FPP и OEM лицензии. То есть продублировать информацию из вкладки «Используемое ПО» по OEM и Коробочным лицензиями» и указать доказательства прав собственности.
Но чтобы не переписывать все ключи, нужно указать максиум по 5 ключей на каждый продукт одной версии и издания. (там как раз 5 полей в файле).
Например, у Вас 15 Windows 7 PRO купленный предустановленным с ноутбуком (OEM лицензия). Все 15 ключей находить и вписываь в отчет не нужно. Достаточно 5 любых и остальные мы автоматически Вам зачтем.
По тем лицензиям, где нет ключа на наклейке (стерлась информация, деформировалась или просто не указана), нужно предоставить скан счет-фактуры или накладной, где указано данное ПО.
Если вы хотите узнать больше о процедуре проверки лицензий, к данному сообщению прикреплены «Часто задаваемые вопросы». Я с удовольствием отвечу на любые ваши вопросы. Мои контактные данные находятся в конце этого сообщения.
Обратите внимание - если ваша организация приобретает лицензии Майкрософт через родительскую компанию или главный офис, расположенные вне России, сообщите нам об этом в начале процесса оценки. Возможно, что после изучения этой информации процесс проверки будет прекращен.
:: Что необходимо знать при проверках использования лицензионного ПО?
Что необходимо знать при проверках использования лицензионного ПО?
В современных условиях ведение бизнеса без использования новейших достижений в сфере информационных технологий уже не представляется возможным.
На предприятиях компьютеризируются технологические и коммуникационные процессы, делопроизводство максимально переводится в электронный формат. Ежедневно появляются потребности в новом программном обеспечении, но не всегда поиск решений, удовлетворяющих эти потребности, лежит в правовом поле.
Участившиеся в последнее время случаи внезапных проверок субъектов хозяйствования на наличие нелицензионного программного обеспечения стали логическим следствием сложившейся ситуации. Часто руководители предприятий даже не подозревают о том, что на офисных компьютерах установлено контрафактное программное обеспечение. К сожалению, многие из них оказываются неподготовленными к таким проверкам.
Итак, чтобы быть готовым к подобным проверкам руководитель предприятия, прежде всего, должен иметь наготове документы, подтверждающие законность использования программного обеспечения. Таковыми являются лицензионный договор или лицензия на использование программного обеспечения.
Фактически, это договора на распоряжение имущественными правами автора программного обеспечения.
В соответствии с законодательством Украины автор или другое лицо, обладающее авторским правом, может полностью или частично передавать его другим лицам. Однако отчуждаться могут лишь имущественные права автора. Личные неимущественные права автора не могут быть переданы другим лицам.
Лицензия на использование объекта права интеллектуальной собственности может быть как отдельным документом, так и составной частью лицензионного договора. Она представляет собой письменные полномочия лицензиара, право на использование произведения в определенной ограниченной сфере, которое предоставляется другому лицу.
По Лицензионному договору одна сторона (лицензиар) предоставляет второй стороне (лицензиату) разрешение на использование произведения (лицензию) на условиях, определенных по взаимному согласию стороны с учетом требований ГКУ и других законодательных актов, в частности, Закону об авторском праве. При этом лицензионный договор содержит больше условий, чем лицензия, которая может входить в этот договор.
Такие договора должны заключаться в письменной форме. Иначе они являются никчемными. Таким образом, для того, чтобы передать имущественные права, автор заключает с другой стороной любой из отмеченных выше гражданско-правовых договоров. К письменным договорам приравниваются электронные документы, заверенные электронной подписью.
Другая форма лицензионных договоров установлена компанией Microsoft, как собственником ПО. Так, лицензионный договор на распоряжение программным обеспечением производства Microsoft (лицензия) является заключенным в случае наличия на компьютере сертификата о подлинности ОЕМ версии ПО. Этот сертификат не может переноситься на другой компьютер. ПО считается лицензионным только после активации. К тому же, в случае изменения характеристик компьютера, может потребоваться новая активация.
Стоит отметить, что запрещается предоставлять ПО Microsoft® Windows® XP Professional, Microsoft® Windows® XP Tablet PC Edition и Microsoft® Windows® XP Media Center Edition 2004 в прокат, в аренду и во временное пользование, а также использовать его для оказания сетевых услуг третьим лицам на коммерческой основе.
Однако лицо может навсегда передать другому лицу все свои права по лицензионному соглашению с конечным пользователем в случае безвозвратной продажи или передачи компьютера и при условии, что у него не останется никаких копий программного обеспечения. Если программное обеспечение является обновлением, передаче подлежат и все предыдущие версии программного обеспечения. Передача должна также включать наклейку «сертификата подлинности». До передачи предполагаемый новый пользователь ПО должен подтвердить свое согласие со всеми условиями данного Лицензионного соглашения с конечным пользователем.
Таким образом, юридическое лицо не имеет права передавать в пользование лицензионное ПО вместе с компьютером. Физические или юридические лица будут правомерными пользователями ОЕМ версии ПО в случае безвозвратной продажи (передачи) им компьютера вместе с ПО.
Проверку факта незаконного использования ПО имеют право проводить сотрудники милиции (в т.ч. ОБЭП), инспектора по вопросам интеллектуальной собственности, а также сотрудники органов налоговой службы.
Некоторые сведения, которые стоит учесть при проведении проверки:
Документальным подтверждением правомерности проверки является правильно оформленное направление на проверку.
Основанием для проверки сотрудниками милиции является устное или письменное заявление о правонарушении, зафиксированное надлежащим образом.
По каждому факту получения информации о правонарушении может быть проведена одна проверка.
Сотрудники ОБЭП, проверяя информацию о правонарушениях, используют не только документы, а и другие носители информации. Причем отсутствие документов не является препятствием для возбуждения уголовного дела при наличии других доказательств.
Сотрудники ОБЭП также имеют право считывать информацию с каналов связи, применять иные технические средства получения информации.
При возбуждении уголовного дела или составлении протокола об административном правонарушении, имущество может временно изыматься.
Имущество может быть арестовано в рамках ведения уголовного дела.
Конфискация имущества производится по решению суда.
Вместе с тем, право на проведение проверок хозяйственной деятельности работники ОБЭП могут реализовывать только при наличии данных о нарушениях законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную и другую предпринимательскую деятельность, которые влекут уголовную ответственность, поэтому, проведение этих проверок является не чем иным, как осуществлением оперативно-розыскных мероприятий.
Также имеет право проводить осмотр вещей и документов Инспектор по вопросам интеллектуальной собственности. Хозяйствующим субъектам запрещается препятствовать проведению проверки государственным инспектором, а субъект, который проверяется, обязан создать необходимые условия для проведения проверки. Форма сообщения о такой проверке не установлена и осуществляется письмом в письменной форме с соответствующей регистрацией в журнале исходной корреспонденции инспекции. Внеплановая проверка может проводиться в любое время. Срок проведения проверки начинается с момента представления хозяйствующему субъекту удостоверения госинспектора и оснований для проведения проверки и заканчивается подписанием акта проверки.
Отметим, что наличие или отсутствие уполномоченного лица собственника прав на ПО не является препятствием для проведения проверки. Проверка может проводиться по каждому случаю получения информации о незаконном использовании программного обеспечения.
При проведении проверки присутствие представителя производителя ПО обязательным не является. В соответствии со сложившейся практикой, обнаруженное ПО отправляется на экспертизу. Если экспертиза подтвердит отсутствие лицензии, о выявленном факте сообщается представителю производителя ПО, по заявлению которого (если сумма причиненного ущерба значительна) возбуждается уголовное дело.
В зависимости от серьезности нарушения личных неимущественных и имущественных прав субъектов авторского и (или) смежных прав, их защита осуществляется в порядке, установленном административным, гражданским и уголовным законодательством.
Обнаружение на предприятии нелицензионного ПО влечет определенные последствия и для руководителя предприятия (СПД), который может быть привлечен к административной или уголовной ответственности. Возможно изъятие вещественных доказательств (ТМЦ, документов).
Так, административная ответственность за нарушение прав на объекты права интеллектуальной собственности установлена ст. 51-2 Кодекса об административных правонарушениях Украины. В соответствии с указанной выше статьей КоАП, нарушением является незаконное использование объекта права интеллектуальной собственности (в том числе компьютерной программы, базы данных), присвоение авторства на такой объект или иные умышленные нарушения прав на объект права интеллектуальной собственности. Субъектами данного правонарушения являются физические лица, достигшие к моменту совершения правонарушения 16-летнего возраста.
Уголовная ответственность за нарушение авторского права и смежных прав установлена ст. 176 Уголовного кодекса Украины (далее - УК Украины). С объективной стороны, преступление предусматривает общественно-опасные деяния, их последствия в виде причинения материального вреда в крупном размере (стоимость экземпляров незаконно растиражированных и распространенных произведений, материальных носителей компьютерных программ, баз данных, или сумма дохода, полученного в результате незаконного показа или опубликования, указанных объектов интеллектуальной собственности в 100 и более раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан), а также причинную связь между соответствующими деяниями и их последствиями.
Основанием для наступления уголовной ответственности является вступивший в силу приговор суда за деяние, квалифицированное по статье УК, которая предусматривает совершение преступления в следующих формах:
Незаконное воспроизведение компьютерных программ, баз данных;
Незаконное распространение компьютерных программ и баз данных на носителях информации;
Незаконное тиражирование компьютерных программ и баз данных на носителях информации;
Иное использование чужих компьютерных программ и баз данных без разрешения лиц, которые имеют на них авторские права.
Как говорится, предупрежден - значит вооружен. Поэтому вовремя предпринятые превентивные меры играют решающее значение при внезапных проверках предприятий на предмет наличия нелицензионного программного обеспечения на офисных компьютерах. Руководителю, прежде всего, стоит ограничить круг лиц, имеющих полномочия к установке программного обеспечения на ПК, принадлежащих предприятию. В идеале, права на установку любого ПО на компьютеры предприятия должны быть у одного человека (например, системного администратора). Также не помешает включить во внутренние документы предприятия положение об ответственности за самовольную установку нелицензионного ПО сотрудниками предприятия или иными лицами по поручению сотрудника компании. Необходимо регулярно отслеживать, какое программное обеспечение установлено на ПК, принадлежащих предприятию, какие обновления ПО были проведены в последнее время, вести реестр лицензионного ПО, содержащий сведения о лицензиях (лицензионных договорах) на использование ПО, и конечно, иметь эти документы в наличии.
К вам могут прийти на проверку использования лицензионного программного обеспечения
Сегодня, во времена высоких технологий, трудно найти предприятие, на котором не было хотя бы одного компьютера. А знаете ли вы, что уже завтра в двери вашего офиса могут войти уполномоченные лица и проверить, насколько правомерно вы используете программное обеспечение на этих компьютерах?
И ни для кого не секрет, что почти на каждом предприятии такие незваные гости смогут выявить факты неправомерного использования компьютерных программ. Более того, в отдельных случаях за такие нарушения руководитель организации может быть привлечен к уголовной ответственности.Евгений Щеглов, старший юрист ЮК «Правовой Альянс»
Наталья Докучаева, менеджер по развитию ЮК «Правовой Альянс»
Что же должен знать руководитель, чтобы быть готовым к таким проверкам и каков алгоритм действий, которые позволят по возможности избежать их негативных последствий, поинтересовались мы у советника по вопросам интеллектуальной собственности «Центра интеллектуальной собственности «Смотров, Селиванов & партнеры», кандидата юридических наук Максима Владимировича Селиванова.
Кем уполномочен?
Сегодня в Украине уполномоченными на выявление и прекращение незаконного использования объектов интеллектуальной собственности, в частности компьютерных программ, являются следующие органы:
1. Государственный департамент интеллектуальной собственности. Именно этот орган осуществляет государственный контроль за соблюдением субъектами хозяйствования независимо от форм собственности требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности, в частности, авторского права. Государственные инспекторы по вопросам интеллектуальной собственности наделены правом проверять у субъектов хозяйствования наличие разрешения на использование объектов права интеллектуальной собственности на любой стадии их производства, распространения или использования.
2. Министерство внутренних дел Украины, а именно - его специальный орган, заданием которого является выявление и прекращение фактов нарушения прав интеллектуальной собственности, - Государственная служба по борьбе с экономической преступностью (ГСБЭП). Соответствующие подразделения этой службы проводят в установленном порядке оперативно-розыскные мероприятия, в том числе связанные с установлением фактов нарушения прав интеллектуальной собственности.
3. Органы налоговой службы Украины. Эти органы имеют право составлять протоколы по делам об административных правонарушениях при выявлении фактов нарушения авторских и смежных прав при проведении плановых и внеплановых проверок хозяйственной деятельности.
На каком основании?
Представитель какого бы из перечисленных органов ни пришел к вам с проверкой, для этого он должен иметь основание. Эти основания необходимо знать для того, чтобы не допустить к проверке лицо, которое не имеет на это права. Проверка легальности программного обеспечения может быть проведена в следующих случаях:
1) при осуществлении проверки Государственным инспектором по вопросам интеллектуальной собственности - в случае проведения плановых и внеплановых проверок (проводятся по нижеприведенным основаниям);
2) при проведении оперативно-розыскной деятельности оперативными подразделами МВД - наличие заведенного оперативно-розыскного дела;
3) в рамках уголовного процесса - возбуждение уголовного дела;
4) в рамках производства по делу об административном правонарушении - выявление нарушения и составление протокола должностным лицом органов внутренних дел, налоговой службы, инспектором по вопросам интеллектуальной собственности;
5) в рамках гражданского (хозяйственного) процесса - вынесение определения (постановления) суда о применении специальных средств обеспечения доказательств и обеспечения иска о защите авторских прав в силу заявления заинтересованного лица (например истца) до или после представления соответствующего иска или в рамках открытого исполнительного производства.
О том, какие органы уполномочены на выявление и прекращение незаконного использования объектов интеллектуальной собственности, в частности компьютерных программ, и как не допустить к проверке лицо, которое не имеет на это права, речь шла в нашей прошлой публикации "Основное правило, которое поможет выдержать любую проверку это обязательное присутствие юриста", отмечает советник по вопросам интеллектуальной собственности "Центра интеллектуальной собственности "Смотров, Селиванов партнеры", кандидат юридических наук Максим Владимирович Селиванов и предлагает следующий алгоритм действий, которые позволят по возможности избежать негативных последствий таких проверок.
1. Проверьте служебные полномочия проверяющего и убедитесь, что перед вами сотрудник органа, который может проводить такие проверки, и именно вашего местного органа (районного, городского, областного). В случае, если к вам пришли сотрудники органа, который не имеет права проводить такие проверки или нарушен принцип территориальности, прямо в присутствии проверяющего звоните в отдел по борьбе с коррупцией и управление внутренней безопасности.
2. Перепишите все данные удостоверений проверяющих лиц на отдельный лист.
3. Уточните, что и на каких основаниях к вам пришли проверять. Основания для проведения проверок приведены выше. Если к вам пришли проверять компьютеры организации (как об этом заявляется в начале проверки), то предъявите проверяющему документы, подтверждающие наличие компьютеров у вас на балансе.
4. Не допускайте к проверке компьютеры, не имеющие отношения к Вашему предприятию (например личные компьютеры сотрудников).
5. Можете позвонить по месту работы, названному проверяющими, и поинтересоваться, на самом ли деле они работают в этом отделе, имеется ли разрешение на проведение проверки. Этим действием Вы можете как минимум сбить пыл у незваного гостя и дать ему понять, что свои права Вы знаете и не намереваетесь мириться с незаконными действиями.
6. Предложите проверяющим расписаться в журнале регистрации проверок с обязательным указанием сроков и цели посещения, должности и фамилии представителя, который обязательно ставит свою подпись в этом журнале (за исключением работников милиции, которые не обязаны этого делать).
7. Ни в коем случае не позволяйте использовать софт-сканер (специальный программный продукт, который не сертифицирован в Украине должным образом), ибо его использование является незаконным. Проверка осуществляется путем обзора, то есть визуально. Без софт-сканера проверяющие не найдут и половины программных продуктов.
8. Распечатайте и предъявите проверяющим статьи 206, 364, 365, 367 Уголовного кодекса Украины, а также предупредите о том, что каждое процессуальное нарушение будет обжаловано: прокурору района, города и области, начальнику УМВД города и области и всем другим вплоть до министра.
9. Отказывайтесь сообщать пароли на BIOS (Вы их просто забыли).
10. По требованию предъявить документы, подтверждающие легальность использования программного обеспечения, отвечайте, что они есть, но, к сожалению, закрыты в сейфе. Работник с ключами отсутствует (в командировке, болеет и тому подобное). Поэтому вы их не можете предоставить сегодня. Вы их обязательно предоставите в ближайшее время.
11. В акте проверки не забудьте отметить все нарушения и обязательно возьмите себе копию.
12. Изъятие компьютеров может осуществляться в рамках уголовно-процессуального, административного законодательства или на основании Положения о государственном инспекторе по вопросам интеллектуальной собственности Государственного департамента интеллектуальной собственности.
То есть изъять у вас компьютеры можно:
на основании статьи 265 Кодекса Украины об административных правонарушениях: "вещи и документы, которые являются предметом или непосредственным объектом правонарушения, изымаются должностными лицами правоохранительных органов"
Таким образом, изъятие может осуществляться лишь после зафиксированного факта административного правонарушения, а именно в случае неподачи по письменному запросу документов, подтверждающих факт легального использования программных продуктов, выявленных у вас при проверке. .на основании пп.3 п.8 Положения государственный инспектор имеет право проводить обзор и изымать у субъектов хозяйствования с целью изучения на необходимый срок, но не более чем 30 дней, объекты права интеллектуальной собственности в случае, когда имеется обоснованное основание подозревать совершение нарушения требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности. Таким образом, инспектор должен обосновать основание подозревать совершение нарушения требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности.
13. Не забывайте о том, что состав преступления по статье 176 Уголовного кодекса Украины предусматривает лишь умышленную форму вины. То есть вы обязательно должны знать, что используете именно "пиратский" программный продукт, и сознательно желать или допускать возможность причинения материального вреда правообладателю.
АНАЛИТИЧЕСКАЯ СПРАВКА
ПО ВОПРОСАМ ПРОВЕРОК
ЛИЦЕНЗИОННОГО ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ
На сегодняшний момент существует 3 органа, имеющие право осуществлять проверки лицензионного ПО, к ним относятся:
Государственный департамент интеллектуальной собственности (не все сотрудники, а только инспекторы по вопросам интеллектуальной собственности).
Государственная служба борьбы с экономической преступностью МВД Украины
Органы государственной налоговой службы.
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ:
За использование нелицензионного программного обеспечения, а так же хранения нелицензионных аудио-, видео и иных файлов предусмотрено 2 вида ответственности:
1. Административная (кодекс об административных правонарушениях)
Стаття 512. Порушення прав на об"єкт права інтелектуальної власності
Незаконне використання об"єкта права інтелектуальної власності (літературного чи художнього твору, їх виконання, фонограми, передачі організації мовлення, комп"ютерної програми, бази даних, наукового відкриття, винаходу, корисної моделі, промислового зразка, знака для товарів і послуг, топографії інтегральної мікросхеми, раціоналізаторської пропозиції, сорту рослин тощо), привласнення авторства на такий об"єкт або інше умисне порушення прав на об"єкт права інтелектуальної власності, що охороняється законом, - тягне за собою накладення штрафу від десяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання і матеріалів, які призначені для її виготовлення.
2. Уголовная (уголовный кодекс)
1. Незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп"ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, - караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп"ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі, - караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п"яти років, з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп"ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища або організованою групою, або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, -караються штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого та з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп"ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для їх виготовлення.
Примітка. У статтях 176 та 177 цього Кодексу матеріальна шкода вважається завданою в значному розмірі, якщо її розмір у двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі - якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі - якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Для определения размера ущерба необходимо проведение экспертного исследования. Для этого контролирующие органы должны привлекать к проведению проверки эксперта либо производить изъятие носителей программ (об изъятии смотри ниже).
При этом любой штраф будет налагаться на юридической лицо - как на собственника компьютеров, а ответственность, которая непосредственно связана с личностью виновного и не может быть возложена на юридическое лицо (ограничение либо лишение свободы, исправительные работы) будет нести системный администратор либо технический директор (если таковые на предприятии имеются и на них должностной инструкцией возложена обязанность устанавливать только лицензионное программное обеспечение и проводить аудит компьютеров на предприятии на предмет наличия программ, либо файлов, которые используются с нарушением авторских прав). Если системного администратора либо технического директора на предприятии нет или их должностной инструкцией не обусловлены обязанности за осуществлением таких действий и проведением аудита компьютеров, то ответственность, связанную с личностью виновного, будет нести директор предприятия.
НО при этом НЕОБХОДИМО отметить, что к ответственности по ст. 176 Уголовного кодекса Украины лицо может быть привлечено только в том, случае, что такие действие совершалось с прямым умыслом, т.е. виновное лицо должно было:
Т.е. доказать наличие прямого умысла - достаточно сложное мероприятие, хотя само по себе наличие возбужденного уголовного дела не самое приятное обстоятельство.
ЧТО ПОНИМАЕТСЯ ПОД НЕЗАКОННЫМ ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ?
Незаконное использование объекта права интеллектуальной собственности - под ним понимается опубликование, воспроизведение, распространение без согласия автора (собственника патента или свидетельства) литературного или художественного произведения, фонограммы, видеограммы, аудиовизуальных произведений, передач организации вещания, компьютерных программ, баз данных и иных объектов.
Под воспроизведением понимается изготовление одного или более экземпляров произведения, видеограммы, фонограммы в любой материальной форме, а также из запись для временного или постоянного хранения в электронной (в том числе и цифровой), оптической или иной форме, которую может считывать компьютер.
ИЗЪЯТИЕ:
1. В случае составления протокола об административном правонарушении.
В соответствии со ст. 265 кодекса об административных правонарушениях - вещи и документы, которые являются орудием либо непосредственным объектом правонарушения, выявленные во время задержания, личного осмотра либо осмотра вещей изымаются, о чем составляется протокол и делается соответствующая запись в протоколе об административном правонарушении.
2. В случае наличия возбужденного уголовного дела.
В таком случае выемка проводится с соблюдением условий и порядка, предусмотренного ст. 184, 177, 178 Уголовно-процессуального кодекса Украины.
А именно:
Выемка проводиться в случаях, коли имеются точные данные о том, что предметы или документы, которые имеют значение для дела и находятся у определенного лица либо в определенном месте.
Выемка из жилища либо иного владения лица (а офис является как раз иным владением) проводится только по мотивированному постановлению суда. При этом выемка должна проводиться только днем и в присутствии не менее двух понятых.
Кроме того, Верховный суд в своем обобщении по правонарушениям в сфере интеллектуальной собственности от 01.01.2006 года (п. 3.1.) придерживается той позиции, (учитывая положения ст. 420 Гражданского кодекса Украины и ст. 1 закона Украины «Об авторских и смежных правах»), что компьютеры не являются объектами права интеллектуальной собственности, их носителями или предметами, предназначенными для изготовления контрафактных экземпляров, и соответственно не являются объекта административного правонарушения или преступления, а значит, что и изъятию либо выемке они не подлежат. Поэтому в случае выявления нарушения контролирующие органы могут ставить вопрос только о изъятии носителей таких программ (например, жесткого диска), но НЕ КОМПЬЮТЕРНОЙ ТЕХНИКИ.
Учитывая все вышеизложенное, считаю, что самым идеальным вариантом для нас являются совокупность следующих действий:
Создать приказ о закреплении за каждым сотрудником определенного компьютера в соответствии с номерами, присвоенными инвентарной описью.
Создать приказ о запрете установления сотрудниками на компьютерах нелицензионного программного обеспечения, а так же хранения аудио- , видео- и иных файлов без наличия лицензии на право из использования и хранения.
Системному администратору самому проверить все компьютеры в офисе и в случае выявления программ либо файлов, которые нарушают авторские и смежные права, все их немедленно удалить.
Технически создать запрет на установление самостоятельно пользователем любых программ (что бы ставить любые программы мог только системный администратор). Если это технически возможно, то установить так же невозможность самостоятельно пользователю копировать на компьютер всякого рода аудио- и видеофайлы.
Создать на каждый компьютер учетную карточку программ, которые там установлены и приказами закрепить за каждым сотрудником наличие таких программ в их компьютерах и еще раз (дополнительно к приказу из п. 2 этого перечня) запретить устанавливать самостоятельно АБСОЛЮТНО любые программы, а также хранить в компьютере любые аудио- и видеофайлы, кроме тех, которые имеются в учетной карточке.
Хотя бы раз в две недели системному администратору проводить аудит всех компьютеров с целью выявления файлов и программ, нарушающих авторские и смежные права.
Провести собрание всех сотрудников с целью уведомления о наличии, предусмотренной законодательством ответственности (административной, уголовной и гражданской) за нарушение авторских и смежных прав и о возможности предприятия в случае выявления контролирующими органами и наложения любых штрафов взыскивать все эти суммы с сотрудников, в компьютере у которых будут найдены такие программы (а также аудио- и видео файлы). Такое собрание оформить протоколом общего собрания коллектива предприятия.
Неофициально (без приказа) установить ответственность в виде штрафа (например, в сумме 500 гривен) в случае нарушение любого из вышеуказанных требований. Думаю, что никто из сотрудников не будет против, понимая серьезность этой ситуации и прежде чем нарушать эти правила, подумает, стоит ли терять из з\п такую сумму. И в случае выявления таких нарушений не жалеть виновного и штраф все-таки накладывать. Думаю, что в случае наличия такого претендента это будет хорошим, а главное запоминающимся уроком не только для виновного, но и для всех остальных.
Возложить на системного администратора обязанность (приказом и должностной инструкцией) устанавливать только лицензионное программное обеспечение и контролировать наличие на всех компьютерах файлов и программ, которые нарушают авторские и смежные права, а в случае их обнаружения немедленно их удалять и уведомлять о таком факте директора.
Все кто пользуется нелецинзионным программным обсепечением задавался вопросом - а кто же имеет право прийти к нему с проверкой этого ПО. Причем у каждой службы есть определенные правила проверок и полномочия.
Почему представители контролирующих органов могут прийти с проверкой? На сегодняшний день практически во всем мире принята авторско-правовая модель охраны компьютерных программ, и Украина не исключение (ст. 8 ЗУ “Об авторском праве”). Этим законом предусмотрена правовая охрана формы выражения произведения.
Субъекты авторских прав при их нарушении могут требовать признания и возобновления прав. То есть при желании, правообладатель может подать иск с требованием об возобновлении нарушенных прав и (или) о пресечении действий, которые их нарушают или угрожают нарушением. Кроме этого, он может подавать иск о возмещении морального и материального ущерба, в том числе упущенную выгоду. Либо иск о выплате компенсации (от 10 до 50 000 необлагаемых налогами минимумов то есть от 170 до 850 000 гривен), для возмещения убытков.
ПЕРЕЧЕНЬ СЛУЖБ, ИМЕЮЩИХ ПРАВО ПРОВЕРЯТЬ ПО НА ЛИЦЕНЗИОННОСТЬ:
- Государственный контроль за соблюдением субъектами хозяйствования
Независимо от форм собственности, требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности, в частности авторского права, осуществляют инспекторы из Государственного департамента интеллектуальной собственности (www.sdip.gov.ua). Занимаются они этим согласно Положению о государственном инспекторе по вопросам интеллектуальной собственности, утвержденного постановлением Кабинета министров Украины от 17 мая 2002 г. №674. Выполняют эту обязанность они во время плановых и вне-плановых проверок деятельности субъектов хозяйствования, обзора оборудования в установленном законом порядке.
- Правоохранительные органы
В зависимости от обстоятельств, могут предпринять внеплановую проверку, либо занести подозрительную компанию в перечень объектов, которые нужно проверить в текущем полугодии. Инспектор должен получить в своем ведомстве разрешение на проверку (не позднее 10 дней, до даты проверки), заверенное печатью и подписью начальника инспекторского управления. Нежданно-негаданно инспектор придти в этом случае не имеет права. На протяжении 10 дней он обязан позвонить руководству компании и предупредить об предстоящей проверке. А когда придет — показать разрешение и служебное удостоверение.
Что же касается полномочий, то, соответственно г. 1 п. 8 упомянутого Положения, эти инспекторы наделены правом проверять у субъектов хозяйствования наличие разрешения на использование объектов права интеллектуальной собственности на любой стадии их производства, распространение или использование. Соответственно же пункту 17 Положения, субъект хозяйствования, который проверяется, обязан создать условия для проведения проверки (приостановить работу, попросить коллектив устроить кофе-брейк за пределами офиса), а также предоставить практически любые средства, необходимые государственному инспектору для выполнения своих полномочий в соответствии с этим Положением.
Кроме того, соответственно подпунктам 3 и 4 того же п. 8 Положения, государственные инспекторы имеют право требовать от субъекта хозяйствования обеспечение доступа к любому диску, матрице или документу отчетности, сохранение и ведение которых предполагается законо-дательством, в любом формате, электронной или иной форме, в частности, к лицензиям или другим документам, которые подтверждают право субъекта хозяйствования на воспроизведение на диске или матрице объектов авторского права, а также осматривать, изымать с целью изучения на необходимый (читай — любой) строк любые диски, матрицы в случае наличия у государственного инспектора достаточных оснований подозревать совершение нарушения авторского права. Вот только, как следует понимать словосочетание “обоснованные основания подозревать” в Положении ничего не сказано. Тут законодательство полагается на опыт инспектора. На практике же это означает, что любые неосторожные действия или фразы могут быть восприняты, как достаточные основания.
- Государственная служба борьбы с экономической преступностью Министерства внутренних дел Украины.
Эти гости, кстати, не обязаны заранее уведомлять о своем приходе. С них требуется только удостоверение и распоряжение о проверке, поскольку они проводят оперативно-розыскные работы, в частности, связанные с установлением фактов нарушения прав интеллектуальной собственности. Это предусмотрено подпунктом 6 п. 4 Положения о Государственной службе борьбы с экономической преступностью, утвержденного постановлением КМУ от 5 июля 1993 года №510. Указанные подразделения Государственной службы борьбы с экономической преступностью, при наличии у них данных о нарушении законодательства, которое регулирует финансовую, хозяйственную и другую предпринимательскую деятельность и которые влекут за собой уголовную ответственность, пользуются правом беспрепятственного входа в помещения предприятий, учреждений, организаций независимо от их форм собственности (кроме иностранных дипломатических представительств), а также в производственные помещения, склады, хранилища, которые используются гражданами для предпринимательской деятельности.
- Органы Государственной налоговой службы Украины.
Эти полномочия оговорены в ст. 51 Кодекса Украины об административных правонарушениях. Результатом может стать повестка в хозяйственный суд.
