План учебного занятия
Понятие и специфика сравнительного правоведения как науки учебной дисциплины.
История формирования и развития идей сравнительного правоведения.
Теоретические основы сравнительного правоведения и юридическая антропология.
Актуальность темы
Для любого государства, переживающего сложный процесс преобразования независимой правовой системы и ее адаптации к постоянно обновляющимся социально-политическим и экономическим условиям, важную роль может сыграть сравнительное правоведение, поскольку при учете национальных особенностей и сохранении правовых традиций, принципиальное значение приобретает опыт, накопленный другими странами в результате решения аналогичных задач в этой области.
1. Понятие и специфика сравнительного правоведения как науки учебной дисциплины
Термин «сравнительное правоведение» имеет троякое значение:
Наука – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, представленная совокупностью издаваемых книг, брошюр, статей, научных докладов (Цвайгерт и Кетц, Кох, Магнус, Тихомиров, Марченко). Большинство.
Правовая система – конкретно-историческая совокупность права (законодательство), юридической практики и правовой идеологии конкретного государства
Система права – внутреннее строение права (структура): норма права (правило поведения), институт права – группа юридических норм, регулирующих общественные отношения конкретного вида. Например, в гражданском праве – институт права собственности, в административном праве – институт ответственности должностных лиц; институт избирательного права – в конституционном праве; отрасль права – обособленные нормы, регулирующие однородные отношения, например, в гражданском праве – отрасль авторское право, наследственное право, в трудовом кодексе – пенсионное право.
Учебная дисциплина – предмет преподавания в высших учебных заведениях. Нет единого мнения о занимаемом месте СП среди юридических дисциплин. Некоторые (меньшинство) считают, что СП является вспомогательной дисциплиной в рамках общей теории права и государства и целесообразно ее называть Теорией сравнительного метода.
Метод – средство изучения правовых явлений. Благодаря применению сравнительного метода становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Нет единого мнения является ли СП самостоятельной наукой или ее следует считать только лишь научным методом познания, лишенным самостоятельного предмета (Осакве).
Мы рассматриваем сравнительное правоведение как научную и учебную дисциплину.
Рассмотрим вышесказанное подробнее.
Сравнительное правоведение как наука
Предпосылки возникновения сравнительного правоведения как науки (социальный фактор и внутренняя логика развития юридических наук):
- Социальный фактор . Решающее воздействие на становление сравнительного правоведения как науки оказала сама историческая действительность, т.е. интернационализация экономики, развитие международных отношений, торговых связей, увеличение экспорта капитала, колонизация земель – все это привело к тому, что национальная юридическая наука должна была выйти за рамки национального права и национального законодательства.
- Внутрення логика развития правовой науки. Вытекает из первого. В началеXIXвека правовое развитие достигло высокого уровня, образовались национальные правовые системы, на этой почве не мог не усилиться интерес к изучению зарубежного законодательства и при этом обозначаются две тенденции: с одной стороны подчеркивается общность и сходство национальных законодательств, с другой – все большее внимание уделяется различиям между ними. В соответствии с этим появляются научные работы, стремившиеся осмыслить правовые явления в историко-сопоставительном плане. Благодаря таким научным исследованиям была и подготовлена почва, на которой позднее выросла наука сравнительного правоведения.
Прежде, чем мы приступим к рассмотрению и анализу сравнительного правоведения как науки, мы дадим определение самого понятия «наука».
Наука – это сфера человеческой деятельности, в процессе которой вырабатываются и теоретически систематизируются определенные знания об интересующей нас действительности. В соответствии с этим можно выделить4 фактора ,определяющих сравнительное правоведение как самостоятельную юридическую науку :
Как и любая другая наука, сравнительное правоведение имеет свою собственную структуру (оно делится на общую и особенную части). Например, науки уголовного права, гражданского права также делятся на общую и особенную части.
Сравнительное правоведение как и любая другая наука использует в исследовании свои специальные понятия, присущие только этой науке. Такие специальные понятия как «правовое сходство», «правовое различие», «коллизионные нормы», «гармонизация законодательства», «сближение законодательства», «унифицированные правовые акты», «модельные законодательные акты» присущи сравнительному правоведению. Специальные понятия философии – «мировозрение», «космоцентризм», «рационализм», «иррационализм» - используются только в философии.
Сравнительное правоведение, наряду со специальными понятиями, присущими только ему, использует общие понятия теории государства и права – «право», «правовая система», «законодательство», «правовой акт», «правовая норма», «государство» и др.
В сравнительном правоведении используются понятия других отраслевых наук, прежде всего конституционного права (органы государственной власти, парламент, гражданин) и международного права (международные нормы, международный договор, ратификация, международная организация).
Главными категориями понятия науки , с помощью которых одна наука отграничивается от другой науки, являютсяпредмет и объект . Поэтому за сравнительным правоведением можно признать статус самостоятельной юридической науки, потому что оно имеет и предмет и объект исследования.
Объект исследования – это то ЧТО мы изучаем. Как и все юридические науки, сравнительное правоведение имеет общий объект исследования – государство и право, только конкретизировано – оно исследует государство и право в связи с формированием понятий о структуре, организации и методах их сравнительных исследований. Так, например, нормы, отрасли, институты – непосредственные объекты сравнительно-правовых исследований, они являются объектами сравнительного правоведения, однако, в отличие от науки теории государства и права, либо отраслевых наук, сравнительное правоведение не формирует понятия о них, а изучает их, с точки зрения сопоставимости (сравнимости) между собой.
Предмет – это содержание науки , О ЧЕМ нам наука рассказывает. Мы должны определитькруг вопросов, входящих в содержание науки сравнительное правоведение :
Методологические проблемы сравнения в праве (теория сравнительно-правового метода);
Изучение основных правовых систем современности, их классификация и сопоставление друг с другом и различие;
Сравнение нормативных источников на уровне и в рамках отраслей права (сравнительное законодательство);
Функциональное сравнение;
Историко-сравнительное изучение права зарубежных государств.
Правильное определение предмета науки сравнительного правоведения является решающим и для понимания ее структуры.
Структура науки – это форма (порядок) построения теоретических знаний, входязих в ее предмет. Каковаструктура науки сравнительного правоведения.
Как и любая отраслевая наука, сравнительное правоведение делится на общую и особенную части:
1. Общая часть содержит в себе теоретические вопросы:
– вопросы истории, теории, предмета, метода и методологии, место и роль сравнительного правоведения в системе юридических наук и высшего образования (как учебная дисциплина),
Актуальные научные задачи и основные направления сравнительно-правовых исследований отечественной системы права с учетом ее места (правовых свойств, характеристик, меры правовой развитости) на правовой картине мира, опыта достижений и тенденций развития зарубежной компаративистики,
Общие понятия о критериях сопоставления и оценки, способов восприятия элементов иностранных правовых систем в национальном законодательстве.
2. Особенная часть (особенности применения теории на практике) имеет 2 аспекта:
Структурный – применение методологии сравнительного правоведения в отношении правовых семей, нормативных массивов, правовых систем и их составных частей
Отраслевой – возможность использования и выявление потенциала сравнительного правоведения в разных отраслях юридической науки и отраслях законодательства.
Сравнительное правоведение как и любая другая наука пользуется широким спектром методов. Метод – это КАК, КАКИМ СПОСОБОМ изучается наука. Методы сравнительного правоведения :
Сравнительно-правовой (ниже мы ему уделим особое внимание)
Логико-теоретический
Системный
Структурно-функциональный
Формально-юридический
Конкретно-исторический
Статистический пр.
Главный метод сравнительного правоведения – сравнительно правовой. Но следует различать эти два, с первого взгляда похожих понятия.
Сравнительно-правовой метод – это метод исследования, позволяющий выявлять с помощью сравнения общее и особенное в различных правовых семьях, более глубоко и четко определять их природу, более точно устанавливать особенности их функционирования и тенденции их развития.
Соотношение определений сравнительно-правового метода и сравнительного правоведения
Эти понятия не являются синонимами, их нельзя отождествлять.
Сравнительное правоведение основано на сознательном, теоретически и методически основанном применении сравнительно-правового метода в качестве основного и ведущего метода среди других используемых методов в исследовании.
Методология сравнительного правоведения как науки
Учитывая все вышесказанное, наука сравнительного правоведения имеет методологическую природу, т.е. является учением о структуре, логической организации, методах и средствах деятельности по сравнению явлений правовой действительности.
Сравнительно-правовой метод не является единственным методом сравнения явлений правовой действительности, рассматриваемых в сравнительном правоведении как науки.
Существуют различные виды сравнений, применяемый при исследовании:
Диахронное (историческое) и синхронное (современное) сравнение;
Внутренней и внешнее сравнеие;
Микро- и макросравнение;
Нормативное сравнение;
Функциональное сравнение и пр.
Рассмотрим подробнее 4 вида сравнений.
Внутренне и внешнее сравнение
Для сравнения может быть взята своя национальная правовая система и какая-то одна иностранная. Сравнение может начинаться как минимум с двух систем и идти дальше вплоть до охвата всех правовых систем, существующих на земном шаре. Для сравнения можно взять также различные международные объединения и организации. Гравный принцип на котором основывается такое сравнение (внешнее) заключается в том, чтобы объекты сравнения должны быть сравнивыми, иначе говоря между ними должна существовать прямая связь. Общим должны быть – черты, признаки принадлежности к одному и тому же роду или виду, наличие сходных структур, функций, общей сферы приложения, сходные задачи и целевые установки. (пример, яблоко и груша и камень и обезьяна).
Внутренне сравнение – сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного). Внутреннее сравнение позволяет дать общую характеристику определенной национальной правовой системы.
Макро- и микросравнение
При проведении сравнительных исследований на макроуровне акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или роли отдельных элементов права. Например, на макроуровне можно рассматривать различную законодательную технику, стиль кодификации, способы толкования различных законодательных актов, общие вопросы судопроизводства в разных странах, вопросы правотворчества (общие проблемы). Таким образом, проведением сравнительно-правовых исследований на макроуровне решаются в основном общетеоретические задачи, касающиеся в целом правовой карты мира, развития основных правовых семей.
В отличие от макроуровня сравнительное правоведение на микроуровне имеет дело не с общими проблемами, а со специальными институтами или проблемами, т.е. с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем. Их огромное множество, например, вопросы, касающиеся ответственности производителя перед потребителей за ущерб, причиненный ему поставкой некачественного товара; ответственность виновного лица за ущерб, нанесенный другому лицу в случае ДТП; признание отцовства при рождении внебрачного ребенка и т.д. (каждодневные насущные проблемы правового характера) – практические вопросы.
Выделение микро- и макро- уровней весьма относительно, можно проводить сравнение одновременно на макро- и микро- уровнях.
Нормативное сравнение (формально-юридическое)
Сравниваются правовые нормы, институты, законодательные акты. Данный метод используется лишь тогда, когда другая сравниваемая правовая система пользуется такими же терминами, понятиями, категориями и правовыми институтами. Первоначально, данный метод использовался в полную силу, когда сравнивались правовые системы континентальной Европы. С появлением англосаксонской правовй системы (общего права) даныый метод перестал иметь значимость, так как у данных правовых систем были различны по своей сущности правовые институты, категории, структура права, особенности правоприменения и пр. Данный метод практикуется при сравнении правовых норм, институтов, законодательных актов одной национальной правовой системы.
Функциональное сравнение
При функциональном сравнении заявляется определенная социальная проблема, а уж затем производится поиск правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Соответственно охватывается значительно широкий круг вопросов. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, что характеризовало предшествующие сравнения, а, наоборот.
В функциональном сравнении правовые нормы и институты считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом. Одни и те же проблемы могут быть урегулированы различными способами.
Недостатки:
Право может оказаться размытым в социальной среде, поэтому следует обращать внимание на роль, которую играют экономические, социальные, культурные условия, географические и климатические факторы, религиозные воззрения;
Применение функционального сравнения требует от сравнительного правоведа феноменально-широких знаний – он должен быть одновременно социологом, историком, антропологом, юристом.
Пример, заключение международных договоров, стороны 10 стран мира.
Соотношение сравнительного правоведения с другими наука
Сравнительное правоведение (СП) и Теория государства и права (ТГП)
ТГП выявляет общие закономерности возникновения, развития и функционирования государственно-правовых явлений. В том числе ТГП дает краткую характеристику основных типов (семей) правовых систем мира без их детального анализа. Целью такой характеристики является объемное представление теоретического понятия «правовая система». Кстати не так давно СП являлось подотраслью ТГП (более детальное изучение правовых систем (не только на теоретическом, но и на практическом уровне) позволило выделить СП как самостоятельную отрасль права). Задачей СП служит детализация основных семей правовых систем, их групп, правовых средств регулирования общественных отношений в сравнительно-правовом аспекте. То есть эти две науки обращают внимание к одним и тем же юридическим категориям и понятиям, акцентируют внимание на кодификации, правотворчестве, применении права, толковании права, правоотношении и т.д. Только в науке ТГП указанные категории являются основными объектами изучения в обобщенном виде при опоре на национальный материал. А в науке СП главным является раскрытие в обобщенном виде специфичности правовых систем мира, их типов (семей) но на основе иностранного материала.
История права и Сравнительное правоведение
История права как самостоятельная отрасль юридических знаний, раскрывает этапы развития права, преемственность правовых явлений, общи закономерности и специфические особенности их становления. В истории права активно применяется сравнительно-правовой метод. Без него история права не в состоянии раскрыть особенности развития тех или иных государств и их правовых явлений. В свою очередь, СП не может обойтись без ретроспективного познания особенностей формирования права народов, населяющих конкретную страну и принимающих участие в создании его правовой системы. Без углубления в историю развития правовых систем в их взаимосвязи невозможно постичь их современное своеобразие. Однако если в истории права сделан акцент на изучении историко-правовых явлений и событий, то в СП исторический момент присутствует в обобщающих характеристиках элементов правовой системы.
Сравнительное правоведение и Международное частное право (МЧП)
Данные науки находятся во взаимодействии. МЧП, которое содержит коллизионные нормы, указывает, какой национальный закон в данном конкретном случае следует применять. Сравнительное право, не преследуя какой-либо сугубо практической цели, имеет дело с правовыми системами разных стран одновременно. С одной стороны, сравнительное правоведение поставляет в распоряжение МЧП научный инструментарий: МЧП широко использует сравнительно-правовой метод, с помощью которого сопоставляются нормы национального и иностранного права, решаются коллизии норм. С другой стороны, СП испытывает воздействие МЧП, нормы которого органически вплетаются в ткань познания правовых систем.
Сравнительное правоведение и Международное право
Одним из источников МП является понимание общих принципов права, признанных цивилизованными странами. Данные принципы играют существенную роль и в науке СП. СП дает расширительное толкование общим принципам права. А также использование методов СП открывают возможности для толкования публичных международных договоров.
СП и отраслевые юридические науки
СП не может обойтись без отраслевых наук. Они являются показателями уровня развития законодательства, юридической техники и других элементов правовых систем, убедительной иллюстрацией. В свою очередь СП поставляет для отраслевых наук материал, обогащенный сравнительно-правовым методом, который помогает четче представить своеобразие национального права.
Задачи СП:
Классификация государственно-правовых явлений, свойственных правовым системам различных стран;
Выяснение исторической последовательности генетических связей между ними, степени заимствования элементов (норм, принципов, форм права) одной правовой системы у другой.
Цели СП:
Желание знать и понимать правовую систему не только своей страны, но и других стран;
Стремление в процессе сравнения различных правовых систем узнать, как решаются сходные юридические проблемы своей страны в других странах;
Теоретическая и практическая необходимость сравнительного анализа методов решения сходных проблем разных стран;
Стремление выявить и раскрыть основные принципы построения и функционирования различных правовых систем.
Функции СП:
Расширение сферы познания
Глубокое изучение социумом и культур нашей планеты с целью стимулирования процессов отмирания закоренелых национальных предсрассудков и улучшения взаимосвязи между народами
Оптимизация внутригосударственных правовых реформ
Предоставление результатов исследований в качестве материала для законодателя, инструмента для толкования законодательства;
Унификация права
Повышение качества юридического образования
Прогностическая функция
Функция основ теоретической юриспруденции
Остановимся подробнее на следующих функциях:
Унификация права
Что такое унификация права? Это – процесс, связанный с попытками приведения различных правовых систем и отдельных их составных частей в некоему общему знаменателю.
Унификация права и СП тесно взаимодействуют и взаимосвязаны друг с другом. В чем же заключается их взаимодействие :
Во первых, с помощью сравнительно-правовых исследований, путем выявления общего и особенного с вравниваем правовых системах создается реальная база для унификации содержащихся в них правовых норм, принципов, идей, подходов к разрешению спорных вопросов, отдельных правовых институтов.
Во-вторых, материал, полученный при сравнительно-правовых исследованиях, позволяет найти наиболее оптимальные формы проведения унификации права, наиболее эффективные методы и средства ее осуществления.
В-третьих, сравнительно-правовые исследования позволяют определить и в каждом конкретном случае раскрыть различные виды унификации права (материальное и процессуальное право), ее уровни (федеральный, конфедеральный, региональный, мировой) и стадии. Например, в зависимости от предмета (материальное право и процессуальное право) можно говорить об унификации материального (гражданское, конституционное, трудовое, семейное) и процессуального права (введение единых правил рассмотрения в судах и внешнеторговых арбитражных спорах с иностранным элементом). Уровни, например, унификация на федеративном уровне (между законодательством высших органов государственной власти и законодательством субъектов федерации: Австралия, Канада, Германия, США, Россия.
В-четвертых, сравнительно-правовые исследования позволяют четче установить возможности и пределы унификации права, точнее определить наиболее оптимальные условия ее проведения, полнее выявить совокупность факторов, способствующих или, наоборот, препятствующих унификации права. Другими словами, унификация права – это не самоцель, а средство решения проблем, которые стоят перед тем или иным сообществом.
В-пятых, сравнительное исследование помогает выработать в процессе унификации общую понятийную и терминологическую систему, общую (сходную) для всех государств правовую идеологию, вывить особенности унификации различных правовых систем. Например, общая терминологическая система важна для международных судов.
Предоставление результатов исследований в качестве материала для законодателя, инструмента для толкования законодательства
Материалы, получаемые от систематических исследований или специальных экспертиз в области сравнительного правоведения, служат в наши дни незаменимым инструментом для законодателя во многих странах, обеспечивая высокое качество его правотворческой деятельности.
Берутся материалы по интересующей отрасли права и рассматриваются во всех интересующих законодателя аспектах (понятие, практика разрешения споров и т.д.). Например, при разработке гражданского права, гражданнского-процессуального права учитывается не только местное (национальное) право, но и иностранное.
Здесь идет речь о рецепции права - от латинского – взятое, принятое. Понятие «рецепированное право», т.е. отдельное иностранное право, взятое в основу создания национального права и адаптированное к местным условиям.
При исследовании полученных при сравнительно-правовом исследовании материалов, необходимо проверять не только то обстоятельство, оправдало ли себя на практике в своей стране иностранное решение, признанное оптимальным, но и его преемлимость для правовой системы данной страны.
Если сравнительно-правовой анализ показывает, что данная проблема за границей решается определенным образом, нельзя возражать против использования этого решения в национальном праве только на том основании, что это рнегулирование иностранное, а посему непримемлимо.
Значение СП
СП (сравнительно-правовые исследования) имеет большое значение для юридической науки.
Сравнительно-правовые исследования права позволяют:
Во-первых, изучить явления правовой действительности, которые ранее не охватывались проблематикой правоведения, и выйти за рамки своей правовой системы.
Во-вторых, взглянуть под особым углом зрения на ряд традиционных проблем юридической науки с учетом тенденций развития права в современном мире. Это помогает установить, каким образом решается одна и таже проблема в разных странах, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный юридический опыт.
В третьих, СП является способом изучения и оценки юридических сфер, в которых происходит международное сотрудничесвто различных стран.
В-четвертых, СП стремится держать в поле зрения все основные правовые системы современности. При этом возникает ситуация равенства правовых систем в научном плане, в их теоретическом изучении и классификации. Признание параллельного существования различных правовых систем создает благоприятную почву для плодотворного сотрудничества юристов-компаративистов разных стран, главной задачей которых состоит в том, чтобы путем объективного изучения и сопоставления действующих правовых систем находить наилучшие юридические решения конкретных социальных проблем в определенном социально-экономическом, политическом и культурном контексте.
В-пятых, СМ многоаспектно:
Оно затрагивает общетеоретические представления о праве вообще, показывают плюрализм правовых концепций и правопонимания;
В рамках СП анализируются не только проблемы на уровне общей теории права, но и вопросы отраслевых юридических наук, в связи с чем сравнительно-правовые исследования приобретают междисциплинарный юридический характер;
Рассмотрение проблем сравнительного правоведения имеет не только сугубо юридическое, но и социально-политическое значение, поскольку состоит в тесной связи с обеспечение правовых основ развертывания демократии, укрепления законности и осуществления справедливого правосудия (СП имеет научно-теоретическое и практико-прикладное значение).
Таким образом, СП – это самостоятельная юридическая научная дисциплина, изучающая с помощью аналитического сопоставления отдельные аспекты правовых систем двух или более стран с целью выявления их общих и (или) отличительных свойств.
Функции и цели сравнительного правоведения тесно взаимосвязаны. Поставленная цель достигается с помощью реализации определенной функции, и наоборот. Подобно функциям, цели сравнительного правоведения также носят макроуровневый характер, если, конечно, говорить о сравнительном правоведении как о науке, а не как о применении сравнительного метода в отраслевых исследованиях. Цели же конкретных исследований, как правило, носят частный характер и рассчитаны на потребности сегодняшнего дня.
Основной целью сравнительного правоведения в международном плане является правовое обеспечение интеграционных процессов, которые могут носить самый различный характер – экономический, культурный, научно-технический и т. д. Одной из форм интеграции можно признать и существование самого международного права.
Как мы отметили, функции и цели правовой компаративистики тесно взаимосвязаны. Характер данной взаимосвязи позволяет говорить о комплексности сравнительно-правовых исследований, подчиненных целям и задачам науки сравнительного правоведения.
1.4. Система сравнительного правоведения
Вопросы системности сравнительно-правовой науки обрели самостоятельный характер относительно недавно. Не рассматривая сравнительное правоведение в качестве самостоятельного направления научных исследований, ученые объективно не затрагивали вопросы системности в своих исследованиях. Кроме того, сам системный подход в области общественных наук представлялся несколько нетрадиционным и не воспринимался как научное явление в гуманитарной сфере. Правовая наука до сих пор остается на позициях скорее структурирования правовых элементов, нежели системного подхода к их оценке.
В сравнительно-правовой науке вопросы системности освещаются недостаточно охотно, хотя сами элементы системного подхода используются многими учеными-компаративистами. Так, практически все последние работы по правовой компаративистике имеют двухэлементную структуру в виде общей и особенной частей .
Понимая, насколько сложны и многофункциональны проблемы системности как правовой науки в целом, так и компаративистики в частности, попытаемся охарактеризовать лишь структурный компонент системного блока проблем сравнительного правоведения.
Поскольку правовая компаративистика не является отраслью позитивного права, ее система обусловлена не спецификой общественных отношений, а характером объектов сравнения. В самом общем виде рассматриваемая система представляет собой совокупность двух базовых элементов – теории сравнительного правоведения (методологическая часть) и собственно сравнительно-правовых исследований (практическая часть). Каждый из названных элементов имеет свою структуру.
подразделяется на методологическую часть науки и общую теорию объектов. В свою очередь методологическая часть включает в себя вопросы предмета и методологического арсенала компаративистики, юридической природы сравнения и функций сравнительного правоведения, вопросы генезиса и развития науки и т. д. Именно в рамках данного элемента происходит наибольшее число научных дискуссий. Элементы методологии не имеют строго определенного числа. Например, до недавнего времени, говоря о предмете правовой компаративистики, мы не затрагивали природу общих и специальных объектов. В настоящее время эти понятия становятся самостоятельными элементами в системе методологической части сравнительного правоведения.
Что касается элементов общей теории объектов, то количественные границы этого звена должны быть строго определены. На сегодняшний день выделяют восемь таких элементов: теория правовой семьи, теория правовой системы, отраслевая теория, теория правового института, нормативная теория, теория юридической практики, теория правовой доктрины, унификационная теория. Естественно, что относительно каждой из этих составляющих предполагается и соответствующее определение иностранного характера, что вытекает из самого характера предмета науки – «теория иностранной правовой системы», «теория иностранной правовой доктрины» и т. д.
В принципе вся система методологической части сравнительного правоведения является предметом исследования компаративистов-теоретиков. Правоведы, занимающиеся конкретными разработками, могут использовать теоретические концепции, предложенные методологической частью, а также влиять на их формирование посредством конкретной практики сравнительно-правовых исследований.
представляют собой более сложную систему. Если на систему теории компаративистики, в особенности общей теории объектов, оказывают влияние общие объекты сравнительного правоведения, то здесь мы имеем дело с определяющей ролью специальных объектов сравнения, которых во много раз больше, чем общих. Теоретически первичным элементом системы практической части является любой специальный объект. Им может быть и англосаксонская правовая семья, и нормы французского Гражданского кодекса о порядке наследования. Данных объектов существует великое множество, и характер их правовой природы различен. Поэтому, чтобы обозначить систему элементов практической части, необходимо вновь обратиться к общему объекту, который и объединит специальные элементы в определенные группы.
Таким образом, система самих сравнительно-правовых исследований носит групповой характер и может быть представлена в виде групп конкретных правовых систем, отраслей права и т. д. Невозможно определить точное количество специальных объектов, даже если провести инвентаризацию всех существующих в мире отраслей права, правовых институтов и т. п. Количество и название правовых семей тоже не поддаются точному определению, несмотря на их кажущуюся малочисленность. Так, семьи социалистического права уже не существует, и трудно сказать, войдут ли составлявшие ее правовые системы в существующие сегодня семьи или же они смогут образовать какие-то новые правовые общности. Такая мобильность тем более присуща правовым институтам, отраслям права и нормам.
Систему сравнительного правоведения можно определить как совокупность двух предельно общих элементов – теории правовой компаративистики и практической части, внутреннее строение которых обусловлено характером общих и специальных объектов исследования.
Структурно система сравнительного правоведения может быть представлена следующим образом.
I. Теория сравнительного правоведения (методологическая часть):
1) методология науки сравнительного правоведения :
Предмет и метод правовой компаративистики;
Функции сравнительного правоведения;
Общий и специальный объекты сравнения;
Генезис сравнительного правоведения и т. д.;
2) общая теория объектов :
Теория правовой семьи;
Теория правовой системы;
Отраслевая теория;
Теория правового института;
Нормативная теория;
Теория юридической практики;
Теория правовой доктрины;
Унификационная теория.
II. Собственно сравнительно-правовые исследования :
1) сравнительно-правовые исследования правовых семей :
Англосаксонская правовая семья;
Романо-германская правовая семья;
Религиозно-общинная правовая семья;
2) сравнительно-правовые исследования правовых систем :
Английская правовая система;
Немецкая правовая система;
Японская правовая система и т. д.
(в настоящее время правовых систем насчитывается около 200);
3) сравнительно-правовые исследования отраслей права различных правовых систему
4) сравнительно-правовые исследования правовых институтов;
5) сравнительно-правовые исследования норм права;
6) сравнительно-правовые исследования юридической практики;
7) сравнительно-правовые исследования правовых доктрин;
8) сравнительно-правовые исследования унификационных теорий.
Помимо структурного компонента сравнительного правоведения система науки включает отношения и связи между
элементами, что формирует целостность, единство правовой компаративистики как самостоятельной науки. Эти отношения и связи обеспечиваются не только самой логикой развития науки, но и практикой функционирования всех объектов сравнительного правоведения, существующих на правовой карте мира.
* * *
Подводя итог анализа важнейших теоретических компонентов сравнительно-правовой науки, можно определить сравнительное правоведение как теоретико-правовую науку, специализированно изучающую закономерности возникновения, функционирования и развития иностранного правового элемента.
Данные закономерности, изучаемые правовой компаративистикой, носят для иностранного правового элемента типичный, устойчивый, всеобщий характер, что определяет теоретико-правовой уровень сравнительно-правовой науки. Отраслевые и специально-прикладные юридические науки используют теоретико-методологические основания применения метода сравнения как средства исследования иностранного правового элемента.
Традиционным подходом в отечественной правовой науке было включение сравнительного правоведения в структуру общей теории права (теории государства и права), что ограничивало возможность самостоятельного развития правовой компаративистики. Количественный рост сравнительно-правовых исследований привел к качественной перестройке общетеоретической науки, из которой сравнительное правоведение выделилось в самостоятельное направление научных исследований со своим предметом, методом и объектами. Данное направление структурировалось и обрело системность, обусловленную предметом своего исследования.
Современная правовая компаративистика – действенное средство правовой интеграции, обеспечивающее научно обоснованное сближение и взаимодействие национальных правовых систем. Правовая компаративистика охватывает всю палитру правовой жизни современных обществ, исследуя закономерности правового развития различных стран и народов и определяя дальнейшие тенденции их развития.
Глава 2
Правовая семья: понятие и структура
2.1. Классификация правовых систем
В основе учения о правовой семье лежит классификационный критерий, в соответствии с которым национальные правовые системы объединяются в отдельные группы. Таких классификаций на сегодняшний день существует великое множество, но лишь некоторые удовлетворяют компаративистским требованиям в определении понятия правовой семьи как разновидности объектов сравнительного правоведения.
Любая классификация правовых систем представляет особый интерес. Каждый из компаративистов, углубляясь в свою сферу исследования, предлагает собственный оригинальный способ объединения правовых систем. Так, швейцарский ученый Г. Созер-Холл в основу своей классификации положил расовый признак, в соответствии с которым определял индоевропейскую, семитскую, монгольскую правовые семьи и так называемую семью нецивилизованных народов . Американский исследователь Дж. Вигмор выделял шестнадцать групп правовых систем, среди которых были и достаточно оригинальные – церковная и месопотамская .
В основе компаративистской классификации правовых систем должны лежать наиболее общие, если можно так сказать, непреходящие критерии, обладающие устойчивым, типичным характером, что соответствует и самому содержанию предмета сравнительно-правовой науки.
Идея классификации правовых систем возникла еще в начале XX в. В это же время активно стал употребляться сам термин «правовая семья». По мнению некоторых ученых, причина появления классификационной идеи состояла в желании юристов хотя бы частично унифицировать право «цивилизованных правовых систем» , тем более что к началу XX в. их количество значительно выросло. Унификация законодательства могла успешно проходить лишь в рамках одной родственной группы правовых систем, а уже затем можно было делать попытки унификации, гармонизации отношений между разнородными группами. Не отрицая значимости унификационной идеи для классификаций правовых систем, все же отметим, что процесс «создания» групп правовых систем был инициирован не одними прагматическими целями. Объективно в основу классификации был положен критерий общности исторического происхождения и развития правовых систем. Исследователей интересовала не конечная цель – унификация законодательств разных государств, а возможность объективного сближения стран и народов по правовому признаку. Поиск основ такого сближения как раз и проходил в сфере определения исторической общности формирования правовых систем. Данная классификационная идея историзма присутствовала и на I Международном конгрессе сравнительного права. Его участники определили пять правовых семей – французскую, германскую, англо-американскую, славянскую и мусульманскую. И хотя чуть позже, на официальном 50-летнем юбилее Общества сравнительного законодательства, число этих семей было уменьшено до трех (французская, англо-американская и мусульманская), общий подход историзма как классификационная идея оставался в разряде научно значимых подходов определения правовых семей.
Историческая основа классификации присутствует в работах целого ряда компаративистов. Так, французский исследователь А. Эсмен выделяет латинскую, англосаксонскую и мусульманскую группы правовых систем, основываясь на особенностях их исторического формирования . Е. Глассон по этому же признаку выделил три группы правовых систем – группу, созданную под влиянием римского права, группу, сформированную на обычаях и варварском праве, и смешанную группу, вобравшую черты римского и германского права . Немецкие исследователи К. Цвайгерт и X. Кетц, взяв за основу классификации исторически сложившийся «стиль правовых семей», выделяют романскую, германскую, англо-американскую, северную, дальневосточную правовые семьи, а также семью социалистических стран .
Не отрицают в качестве классификационного критерия общность исторического формирования правовых систем и сторонники юридико-технических критериев определения правовой семьи. Так, Р. Давид в своей фундаментальной работе «Основные правовые системы современности» значительное место отводит именно вопросам исторического формирования правовых систем . Практически каждая работа современных компаративистов так или иначе затрагивает проблемы общности исторического формирования определенной группы правовых систем. Появились даже отдельные исторические работы, которые по своему характеру являются сравнительно-правовыми .
Богатый сравнительно-исторический материал содержит русская дореволюционная юриспруденция. Формирование российского компаративизма проходило на основе сравнительно-правовых исследований, проводимых авторитетными историками права М.М. Ковалевским, М.П. Загайновым, П.Г. Виноградовым. Большой вклад в развитие сравнительного правоведения внес профессор Н. Максимейко. Его работа «Сравнительное изучение истории права», по сути, заложила классификационную основу исторической общности правовых систем, которые, по мнению ученого, могут быть сходны между собой в результате общности их происхождения, а также заимствований, подражаний и других способов объединения . Другой российский ученый М.М. Ковалевский во «всестороннем объединении судеб отечественного законодательства» видел методологическую основу компаративистских исследований .
Историческая школа компаративистских исследований существовала и в Беларуси. Среди ярких ее представителей можно назвать И.Б. Раковецкого, С.Б. Линде, И.Н. Даниловича, Ф. Нарбута, Я. Ярошевича. Профессор И.Б. Раковецкий – первый исследователь в области сравнительной истории права славянских народов. Он предложил методологическую основу для сравнительного изучения права сходных славянских стран. Ученый считал, что невозможно изучать конкретную историю славянской страны без применения общеисторических подходов в изучении славянского права вообще . Определенные методологические основы сравнительного изучения правовых систем, исходя из их исторического формирования, также были заложены Т. Чацким и С.Б. Линде. Работа профессора Т. Чацкого «О литовском и польском праве, его духе, источниках, связях и о содержании первого Статута, изданного для Литвы в 1529 г.» ориентировала исследователя на изучение основ рецепции при формировании правовой системы того или иного государства . С.Б. Линде основное внимание обращал на нормативный элемент сравнения при изучении исторических памятников права. Анализ языка первоначальных текстов Статутов, предложенный ученым, являлся классическим образцом сравнительно-исторического подхода к исследованиям нормативного материала .
К сожалению, современный период в развитии научных основ классификации правовых элементов не изобилует исследованиями исторических критериев интеграции правовых систем. Данное место заняли прагматические потребности нормативного сближения. Вместе с тем исторический фактор формирования правовых систем представляется объективным условием их сближения, носящим всеобщий характер на уровне образования глобальных правовых компонентов, традиционно именуемых правовыми семьями. Данная классификационная основа позволяет определить правовую семью как некую исторически детерминированную общность национальных правовых систем.
2.2. Идентичность источников права
Определение содержания правовой семьи является важной задачей, подходы исследователей к решению которой неоднозначны. По крайней мере две позиции современных ученых заслуживают особого внимания. Одна из них основана на юридико-техническом критерии определения содержания правовой семьи. Ее представители (Р. Давид, К. Цвайгерт, X. Кетц) предлагают оценивать содержание общности правовых систем, не вдаваясь в конкретику их нормативного содержания. «Необходимо, – пишет Р. Давид, – исходить не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм» . К таким постоянным элементам, по мнению ученых, относятся прежде всего источники права. Р. Давид называет их формальными источниками права, К. Цвайгерт апеллирует к формализму в праве . Ученые предлагают осторожно подходить к оценке конкретного содержания источников права и ориентируют на анализ иерархии источников, а также методов, используемых юристами для установления норм права. Иными словами, для того чтобы говорить о таком содержательном компоненте правовой семьи, как источник права, необходимо оценивать его формально-правовую, а не содержательную сторону. Например, мы устанавливаем, что основным источником права в романо-германских правовых системах является нормативно-правовой акт (по мнению отдельных авторов – закон), в англосаксонских системах таким источником является юридический прецедент как принцип разрешения дела по существу, в традиционных обществах основным источником права будет выступать обычай. Далее мы можем выстраивать иерархическую структуру источников, традиционную для той или иной группы правовых систем. Если мы станем углубляться в содержание конкретных источников права, то сразу же окажемся на уровне правовой системы – другого объекта исследования. Например, судебная практика, как источник немецкого и французского права, занимает по своему конкретному содержанию разное место в судебных системах двух стран. Французская судебная практика уполномочивает судью на самое широкое толкование права, немецкая практика, напротив, ограничивает правоприменителя общими принципами, изложенными в кодифицированных актах.
О важности формальной стороны источников права как самостоятельного содержательного компонента правовой семьи говорят и другие авторитетные исследователи. Так, М.Н. Марченко большую часть своей работы «Правовые системы современного мира» посвятил анализу романо-германских и англосаксонских источников права. Автор указывает, что он отступает от традиционно сложившегося представления о праве как исключительно о системе норм и придает большое значение таким компонентам правовых систем, как правовая доктрина, правовые традиции, санкционированные и несанкционированные обычаи . А.Х. Саидов называет источники права основой правовой семьи. Именно они, указывает ученый, создают фундамент и составляют содержание каждой национальной правовой системы и правовой семьи.
Таким образом, первым компонентом общности правовой семьи является формально-правовая идентичность источников права национальных правовых систем.
2.3. Идентичность структуры права
Норма формирует общую структуру права , характер которой зависит от природы нормы. Например, специфика англосаксонской нормы не позволяет праву в англо-американских правовых системах иметь строгое отраслевое деление. В романо-германской семье, напротив, существует строгое отраслевое деление норм.
Правовую семью в первую очередь интересует внешняя сторона внутренней структуры права, а не содержание каждого из ее элементов. Говорить о системности права на уровне правовых семей не приходится, так как компонент системности может реализовываться лишь на уровне конкретных национальных правовых систем.
В свое время предпринимались попытки систематизировать право на уровне макрокомпонентов, но они не увенчались успехом, как и не реализованной осталась идея создания всемирного права. Применительно к формально-правовой общности – правовой семье – можно говорить лишь о структуре права, и то в самом общем виде. Структура романо-германского права, например, может быть представлена в виде таких элементов, как публичное право и частное право. Англосаксонское право базируется на двух элементах – общем праве и праве справедливости. Структура традиционного религиозно-общинного права состоит из общерелигиозного (общеэтического) компонента и права общин (каст, вари и т. д.).
Ковалевский М.М. О методологических приемах при изучении раннего периода в истории учреждений // Юридический вестник. 1878. № 1.
Rakowiecki I. Prawda Ruska, czuli prawda wielkiego ksiecia Jaroslawa Wla-dimirowicza. T. 1–2. Warszawa, 1822.
Czacki T. О Litewskich і polskich prawach, о ich duchu, zrodlach, zwiazku і о rzeczach zawartych w pierwazym Statucie dla Litwy 1529 rocuwy danym. T. 1–2. Krakow, 1861.
сравнительный правоведение законодательство изменение
Сравнительное правоведение - достаточно новое направление в юридической науке, сложившееся в конце 19 - начале 20 веков.
Первая кафедра сравнительного правоведения была создана во Франции в 1831 г., а через несколько десятилетий, в 1869 г., появилось Общество сравнительного правоведения. Развитие этого направления в юриспруденции Запада шло без каких-либо препятствий, что позволило накопить огромный фактологический материал и перейти к его обобщению.
В России же сравнительному правоведению повезло в гораздо меньшей степени: оно стало проникать в юридическую науку только в конце 19 века и «угасло» после 1917 г. Возрождение произошло уже в 90-е годы 20 века (не считая отдельных публикаций в предшествующий период).
Несмотря на то, что сравнительное правоведение как научная и учебная дисциплина институцонализировалась более 150 лет назад, среди теоретиков права и практиков разных стран, занимающихся правотворческой и правоприменительной деятельностью, до сих пор не прекращаются споры относительно места и роли ее среди других юридических дисциплин, а также ее социальной значимости.
Причем если раньше, как показывает анализ научной литературы, вопрос о социальной значимости сравнительного правоведения нередко обсуждался в контексте возможной конвергенции различных правовых систем и семей, то в более поздний период, начиная примерно с 80-х годов 20 в., значение данной дисциплины все чаще ассоциируется с процессами глобализации и регионализации.
Речь при этом идет не только и даже не столько о процессах глобализации и регионализации в целом, вызывающих необходимость унификации и гармонизации права в различных странах, сколько об их отдельных сторонах или аспектах.
В частности, имеется ввиду предполагаемый процесс формирования «глобальной юриспруденции» и создания «глобального судебного сообщества» (Global Community of Courts); процесс универсализации прав человека, процесс формирования правовых систем вновь образованных государств; и др.
Однако, несмотря на ведущиеся в научной юридической литературе споры относительно роли и значения сравнительного правоведения в решении тех или иных проблем, а также относительно степени его влияния на проходящие в правовых системах разных стран процессы, все исследователи сравнительного правоведения, безусловно, признают огромную значимость данной дисциплины в жизни общества и государства.
В настоящее время сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина является неотъемлемой частью отечественной юриспруденции, несмотря на попытки отдельных авторов отказать ему в наличии самостоятельного предмета исследования. По суждению А. X. Саидова, сравнительное правоведение существует в трех значениях: как метод, как наука и как учебная дисциплина. Первое и последнее значения сомнению не подвергаются, но определение сравнительного правоведения как науки представляет некоторую сложность, по мнению А. Э. Чернокова. Оно, по сути, есть «совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов».
Есть и иное, более развернутое определение сравнительного правоведения, данное М. Н. Марченко. По мнению этого исследователя, оно выступает как «вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение».
В качестве обоснования самостоятельности сравнительного правоведения можно привести следующий аргумент: оно не сводится лишь к методу сравнительно-правового анализа законодательства, отдельных институтов права и идей о праве, а нацелено на получение целостной картины правового развития мира. Следует обратить внимание на тот факт, что в современном обществе в его отношении к праву значительная роль принадлежит государству. Правообразующая деятельность последнего (нормотворчество законодательных органов, судов и общественных организаций) проявляется в следующем:
- * государство обладает суверенитетом в правовой сфере, и только оно пользуется правом на легальное насилие;
- * государство во многом предопределяет нормативное содержание права, оно выступает в роли арбитра между различными социальными силами и делает существующие правила общеобязательными;
- * государство создает систему законодательства, устанавливает порядок правотворчества и осуществляет идеологическую защиту права;
- * государство обеспечивает действие нормативных актов и соблюдение режима законности;
- * государство вводит и использует различные правовые режимы, отвечающие интересам общества;
- * государство проводит курс на сближение национальных правовых систем.
Сравнительное правоведение непосредственно связано с перечисленными функциями государства. Как наука оно как раз и нацелено на оптимизацию межгосударственного взаимодействия в правовой сфере и разработку практических рекомендаций по изменению действующего законодательства. Как считает классик зарубежной компаративистики Р. Давид, «сегодняшний мир уже не тот, что был раньше. Юристы, получившие современное образование, используют другие понятия, их мировоззрение и понимание права отличаются от принятых ранее. Тут нужны компаративисты, чтобы обучить юристов понимать своих собеседников и быть понятыми ими, предупредить юристов о тех трудностях, с которыми они могут встретиться. Именно этим объясняется, прежде всего, современное развитие курсов и институтов, где преподается сравнительное право».
Можно также обратиться к непосредственной взаимосвязи сравнительного правоведения с иными юридическими науками, подтвердив тем самым его значимость как самостоятельной науки. Нужно учесть, что такие основополагающие направления, как теория и история права, не только пользуются наработками сравнительного правоведения, но и сами (особенно теория права) предоставляют возможность активно использовать собственные достижения. Кроме того, существенным оказывается и сотрудничество с социологией и криминологией, основанными на изучении конкретных фактов.
Представлять сравнительное правоведение в качестве лишь метода познания правовой материи было бы в корне неверным. Например, В. М. Сырых утверждает, что нет никаких существенных отличий между теорией права и сравнительным правоведением по причине совпадения предмета исследования. В изложении этого ученого общая теория права (и сравнительное правоведение как ее составная часть) опирается на диалектические методы познания, а также исходит из общих закономерностей развития государственно-правовой материи.
Сторонники этой позиции не учитывают того факта, что право, как социальное явление и регулятор отношений между людьми, не имеет собственной истории, оно неразрывно связано с человеком и его судьбой. Человек же, вопреки мнению позитивистов (к которым можно отнести и В. М. Сырых), не ведет себя как машина, получившая раз и навсегда четкое задание и действующая по однообразной программе.
Сравнительное правоведение, изучая различные типы правопонимания и законодательства, волей-неволей должно от диалектики (в ее марксистско-ленинском, «вульгарном» варианте) переходить к синергетическим методам исследования эволюции правовой материи. Каждая правовая система уникальна и основана на внутренних, цивилизационных, только ей присущих началах. Нельзя применять одни и те же методы исследования к романо-германскому и мусульманскому праву или ставить на один уровень общее право Англии и правопонимание в Китае.
Для достижения значимых результатов нужно подходить к отдельным правовым системам исключительно индивидуально. Отметим, что, если сравнительное правоведение (в российском) варианте) активно использует категориальный аппарат теории права, то обратной связи почти нет. Большая часть учебников содержит отдельные главы, излагающие особенности той или иной правовой семьи, но не использующие результаты сравнительно-правовых исследований в целом.
Вся «сфера правового» может быть структурирована на следующие элементы:
- * правовые семьи как источнико-мировоззренческие группы со своими доктринами, правотворчеством, правоприменением и т.д.;
- * национальные правовые системы и законодательства иностранных государств;
- * отрасли права и законодательства, регулирующие однородные общественные отношения;
- * правовые массивы межгосударственных объединений;
- * международное право.
Рассматривая тенденции развития права, следует учитывать существование нескольких подходов к данной проблеме. Первый из них (А. М. Величко, В. М. Сырых) носит ярко выраженный этатистский характер, предполагающий активную деятельность правотворческих органов государства по формированию правовой системы. Второй подход («правовой плюрализм») основан на представлении об отсутствии непосредственной связи права и государства.
Методология в целом представляет собой совокупность приемов и способов исследования объектов науки. Относительно сравнительного правоведения следует сразу же отметить, что сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения». Действительно, кроме собственно сравнения и сопоставления различных элементов правовой системы, широко используются и такие методы, как формально-юридический (анализ сущностного содержания права той или иной страны) или социологический метод (выяснение особенностей правопонимания в рамках отдельной правовой семьи или национальной правовой системы). Да и само сравнение правовых элементов различных систем (семей) также можно подразделить на несколько вариантов. Например, по степени современности анализируемой правовой системы выделяют:
- * диахронное сравнение (существовавшие в прошлом правовые системы);
- * синхронное сравнение (предметом анализа являются действующие правовые системы).
Синхронное сравнение ассоциируется со сравнительным анализом политических и правовых систем «сходных наций» и народов проживающих в одинаковых исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях. В качестве примера можно назвать политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критики данного подхода указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия «сходные нации» и вместе с тем понятия соответствующих им «сходных» правовых и политических систем.
Асинхронное сравнение - это сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем.
В качестве одного из примеров асинхронного сравнения можно назвать сравнительный анализ политических и правовых систем стран постколониальной Африки и стран средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматриваемых стран, доминирование в них неформальных правил, неспособность государственной власти охватить собой все сферы экономической и политической жизни общества, огромная роль армии в государственном механизме и зачастую в совершаемых государственных переворотах и др., авторы-компаративисты стремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах.
Помимо данных видов и форм сравнения широкое распространение в политической и юридической науке получило так называемое бинарное сравнение. Суть его заключается в том, что сравнительному анализу подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно существующие и развивающиеся системы.
В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения зачастую приводится сравнительный анализ японской и американской политических и правовых систем. В процессе данного сравнительно-правового исследования вопрос нередко ставится таким образом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных «индустриальных успехов» в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказали решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?
По объему сравниваемого правового материала можно выделить:
- * внутреннее сравнение (анализ правовой системы одного государства);
- * внешнее сравнение (сопоставление двух или более национальных правовых систем или правовой семьи в целом).
Методология сравнительного правоведения предполагает наличие определенных правил сравнительно-правового анализа. К таковым относятся:
- * правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения;
- * сравнение на разных уровнях с использованием методов системно-исторического анализа и аналогии для выяснения внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых сметем, а также развитие последних в конкретных государствах и обществах;
- * правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм и институтов, а также установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие;
- * выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах; разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов;
- * определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности и развитии законодательства.
При проведении сравнительного анализа законодательств различных государств также применяется определенная методика. Применение норм европейского права в рамках национальных правовых систем осуществляется в двух вариантах:
- 1. Монистический подход. При нем европейское право рассматривается как составная часть национального законодательства (континентальная правовая система). Так, на основании ст. 24 Конституции ФРГ федеральное правительство может законом передавать свои суверенные права межгосударственным установлениям. В данном случае осуществляется инкорпорация права ЕС в национальное право, которая должна происходить в соответствии с порядком, установленным в конституции данного государства. Возможен вариант признания лишь того права ЕС, которое принято в рамках полномочии органов Союза.
- 2. Дуалистический подход. Он применяется в Великобритании и означает, что для признания юридической силы права ЕС требуется принятие особого акта национального законодательства (Акт о ЕС 1972 г.). Кроме того, существенная роль в вопросе применимости европейского права принадлежит судьям, создавшим определенное количество прецедентов.
(М.Н. Марченко)
Название «сравнительное право», укоренившееся в западной юриспруденции, воспринимается далеко не однозначно в отечественной и зарубежной литературе. Одни из авторов находят его вполне приемлемым и адекватно отражающим охватываемую им сравнительно-правовую реальность; другие, наоборот, стараются избегать употребления этого термина, считая его неточным.
Среди сторонников использования термина «сравнительное право» следует назвать известного западного компаративиста П. Круза , который хотя и выделяет его в системе других юридических терминов в качестве «уникального по сценарию правовых исследований и учебных программ», тем не менее находит его употребление вполне возможным для обозначения сравнительно-правовой материи. Данный термин приемлем, по мнению ученого, во всех смыслах, в том числе «содержательном» и «описательном». Если рассматривать его как неотъемлемую часть действующего права, пишет П. Круз, то он окажется пригодным, прежде всего в содержательном смысле, «в смысле охвата и отражения всех правовых систем», а также в «описательном» смысле, как «описание метода проведения научных исследований и реализации учебных программ».
При этом в процессе использования термина «сравнительное право» П. Круза в отличие от других авторов вовсе не смущает то обстоятельство, что по природе своей оно не является обычным правом - системой правил поведения или системой норм, составляющих институт или отрасль права, наподобие семейного, гражданского права или права собственности.
Аналогичного мнения относительно термина «сравнительное право» придерживаются и другие авторы. Например, по мнению М. Богдана , хотя данный термин и является в некоторой степени двусмысленным и вводящим в заблуждение, поскольку не отражает собой «никакой самостоятельной части правовой системы», тем не менее он имеет полное право на существование уже в силу неких исторических причин, а именно в силу того, что был воспринят юристами разных стран и широко использовался в течение очень длительного времени.
Термином «сравнительное право» для обозначения сравнительно-правовой материи широко пользуются также К. Цвайгерт, X. Кётц, Ф. Лаусон, О. Кхан-Фрейнд и другие западные компаративисты. Характерно, что для многих из них он считается как нечто само собою разумеющееся. Основное внимание при этом фокусируется не на самом термине или названии, а на его содержании. В качестве примера можно сослаться на рассуждение К. Цвайгерта и X. Кетца о том, что, прежде чем попытаться раскрыть суть, функции и цели сравнительного права, следует уяснить значение самого словосочетания «сравнительное право». Под этим термином, по мнению авторов, понимается «применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности».
Среди ученых-компаративистов, сомневающихся в целесообразности и обоснованности использования термина «сравнительное право» или выступающих против него, следует назвать американского юриста, бывшего президента Международной академии сравнительного права Р. Паунда . В своей вступительной речи на открытии IV конгресса Международной академии сравнительного права (Париж, 1954 г.) он сказал: «Когда я размышляю о сравнительном праве, то всегда думаю о чем-то более широком и емком, чем это обозначается соответствующим английским словосочетанием comparative law. Я думаю не только и даже не столько о сравнительном праве как таковом, сколько о науке сравнительного права».
Подобным образом рассуждают и некоторые другие западные и отечественные авторы. Они вообще предпочитают говорить не о «сравнительном праве» как таковом, а о «сравнительном правоведении» как о науке или о соответствующей отрасли знаний.
«Сравнительное правоведение», пишет в связи с этим Ю.А. Тихомиров , является теорией или научной дисциплиной в ряду отраслей юридической науки. Ее цель - изучать и сопоставлять различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходство и различие, определять тенденции общеправового развития.
По мнению данного автора, термин и понятие «сравнительное правоведение» является более предпочтительным, чем «сравнительное право». Кроме того, их нельзя отождествлять. Первое гораздо богаче и объемнее по содержанию и обладает комплексным характером. Второе же понятие «вообще вызывает сомнения, поскольку трудно представить подобную новую разновидность права». Исходя из триединого представления о праве национальном, международном и надгосударственном, нелегко находить место «сравнительному праву». Сравнительное правоведение в нашем понимании и предназначено для сопоставления вышеуказанных разновидностей права, не претендуя на новый вид права.
Ю.А. Тихомиров считает, что «в научном отношении» к термину и понятию «сравнительное правоведение» ближе других стоит «компаративистика». С этим трудно спорить, поскольку данным термином, происшедшим от англ. compare «сравнение», обозначается слишком широкий круг вопросов, в том числе не относящихся к юриспруденции. Однако в отечественном научном обиходе термин «компаративистика» довольно регулярно и активно используется для обозначения сравнительно-правовой материи и, несомненно, имеет все основания для своего существования. Аналогично обстоит дело и с укоренившимся в сознании правоведов термином «компаративист», применяющимся к лицам, занимающимся сравнительным правоведением.
Наряду с названными для обозначения сравнительно-правовой материи используются также и другие термины и понятия, такие, как «сравнительная юриспруденция», «сравнительное изучение права», «сравнительный анализ правовых актов и систем», «сравнительное исследование законодательства» и др. Каждый из них, несомненно, отражает определенные стороны сравнительно-правовой материи и происходящих в ней процессов и в этом смысле без претензий на всеобъемлемость имеет право на существование.
Что же касается общего названия сравнительно-правовой материи и процессов, то здесь наиболее подходящими представляются термины «сравнительное право» и «сравнительное правоведение» как адекватно отражающие действительность.
Первый из них исторически сложился и закрепился в основном в западной юридической литературе. Еще А. Гуттеридж в своей книге «Сравнительное право», вышедшей в 1946 г., писал, что термин «сравнительное право» широко признан на Западе, хотя в нем и содержится элемент двусмысленности.
Термин же «сравнительное правоведение» хотя периодически и использовался в «западной» литературе, но наибольшее распространение и закрепление он получил все же в «восточной», социалистической и постсоцалистической литературе.
В силу исторически сложившихся обстоятельств представляется, что в настоящее время нет никакой необходимости менять одни термины и названия на другие, спорить об адекватности или неадекватности того или иного термина. Целесообразным будет использовать как равнозначные оба термина и названия - «сравнительное право» и «сравнительное правоведение».
К тому же, и это самое главное, дело заключается не в самом термине или названии, а вопосредуемом им содержании, а именно в том, какой смысл вкладывается в тот или иной термин, каково его непосредственное содержание и назначение.
(В.Д. Ткаченко)
Помимо вопроса о статусе сравнительного правоведения, следует сосредоточить внимание на проблеме терминологии. Наряду с термином «сравнительное правоведение» в отечественной и иностранной юридической литературе активно используются термины «компаративизм», «сравнительная юриспруденция», «сравнительное право».
Термин «компаративизм» происходит от латинского «comparativus» («сравнительный») и достаточно активно используется отечественной наукой для обозначения сравнения правовой материи. Существенных причин возражать против его применения нет. Правоведы, занимающихся сравнительным правоведением, называются компаративистами.
Термин «сравнительная юриспруденция» - это синоним термина «сравнительное правоведение» (одно из значений юриспруденции - правоведение).
О соотношении между терминами «сравнительное право» и «сравнительное правоведение», то оба они широко применяются учеными для обозначения того же правового явления и имеют право на существование. Отличие заключается лишь в том, что первый из них получил распространение в западной юридической науке, а второй - в социалистической и постсоциалистической науке.
Более корректным является использование именно термина «сравнительное правоведение», поскольку понимание термина «право» связано с системой норм, которая регулирует поведение людей. Поэтому при использовании термина «сравнительное право» может возникнуть мысль о существовании отдельной отрасли права - сравнительного права - наряду с гражданским, уголовным или административным правом. На самом же деле сравнительное правоведение является только системой знаний, а не совокупностью правил поведения. Итак, название «сравнительное право» может создать поомилкве впечатление о том, что данная дисциплина является независимой отраслью права.
Введение
На пороге XXI столетия во всех странах мира значительное развитие получают сравнительные правовые исследования. Они имеют целью выяснение закономерностей развития правовых систем современности, совершенствование национального законодательства. Значение этих исследований состоит в том, что они позволяют не только подойти под более широким углом зрения к решению многих традиционных вопросов правоведения, но и поставить ряд новых проблем. В целом на базе сравнительного изучения правовых систем сформировалось и завоевывает все большее признание такое научное направление и такая учебная дисциплина, как сравнительное правоведение.
Речь идет о важном направлении развития юридического образования и правовой науки, роль которого в современный период возрастает. Объективными факторами, обусловливающими и подчеркивающими важную роль и необходимость развития сравнительного правоведения, являются:
Многообразие правовых систем современности;
Развитие правовых взаимосвязей и расширение международ ных, экономических, политических, культурных и иных связей между государствами;
Появление на правовой карте мира правовых систем новых не зависимых государств;
Деятельность международных организаций на сравнительной основе.
Развитие сравнительного правоведения определяется настоятельной необходимостью улучшить преподавание и качество подготовки
специалистов-юристов. Разработка проблем сравнительного правоведения особенно важна для преподавания зарубежных правовых дисциплин. Заслуживает внимания и поддержки введение учебного курса «Основные правовые системы современности». Преподавание этого курса неотъемлемо от всей системы юридического образования и призвано играть в нем весьма значительную роль.
Сравнительное правоведение как самостоятельная наука и учебная дисциплина имеет три главные цели: 1) научно-познавательную; 2) практико-прикладную; 3) учебно-воспитательную.
Научно-познавательное значение сравнительного правоведения связано с необходимостью полнее осмысливать новые явления и ведущие тенденции в развитии правовых систем современности, выявлять основные закономерности правового развития, оперировать новейшим зарубежным правовым материалом. Сравнительное правоведение – важный фактор обогащения и развития общей теории права и отраслевых юридических наук, расширения научного кругозора и повышения правовой культуры.
В практико-прикладном отношении сравнительное правоведение весьма значимо в правотворческой и в правоприменительной деятельности, а также в международно-правовой практике (при подготовке и толковании международно-правовых актов). Сравнительное правоведение играет важную роль в изучении как позитивного, так и негативного юридического опыта, накопленного за рубежом.
Сравнительное правоведение охватывает не только вопросы общей теории права, но и проблемы отраслевых правовых наук и тем самым приобретает межотраслевой характер.
Следует особо подчеркнуть, что сравнительное правоведение выступает как важная форма развития международных связей.
Учебно-воспитательная роль сравнительного правоведения связана с необходимостью повышения общей культуры студентов. Сравнительное правоведение несёт высокий заряд правовой культуры, активно способствует выработке юридического мышления, дает необходимые юристу знания.
Ни общая теория права, направленная в основном на анализ закономерностей развития правовых институтов и отношений, ни история государства и права, рассматривающая тот же, что и теория, объект в его конкретно-историческом движении, ни история политических и правовых учений как учебная дисциплина не охватывают (и не могут охватить) проблематики сравнительного правоведения. Есть, таким образом, совершенно очевидная необходимость расширить и углубить наши представления о сравнительном правоведении
как научной дисциплине, выступающей в качестве специального и самостоятельного объекта научного познания.
Необходимо прежде всего изучение таких вопросов, как предмет сравнительного правоведения, логика его исследования и изложения, система определенного комплекса идей, взаимосвязь в них истории и современности, особенно в условиях роста социальной значимости правовой теории и появления нового правового мышления. Однако до сего времени в России нет учебника 1 , дающего анализ важнейших проблем современного сравнительного правоведения с учетом достижений, накопленных в теории юридической компаративистики за время ее существования.
Выбор тем настоящего учебника определяется их ролью, местом и значением в юридической науке, степенью их разработанности в сравнительном правоведении, задачами, поставленными в повестку дня реформой правовой системы.
При этом автор стремился, с одной стороны, сочетать страноведческий подход со сравнительно-обобщенным, а с другой – дополнять проблемный подход к анализу вопросов юридической компаративистики «портретной» характеристикой взглядов ее ведущих представителей. Отбор соответствующих «персонажей» обусловливался прежде всего вкладом каждого из них в разработку проблем сравнительного правоведения, местом его концепции в нем, ее значимостью для современности. Кроме того, учитывалась и необходимость освещения ведущих и наиболее типичных юридических доктрин на различных этапах развития правовой мысли в разных регионах. Все это позволяет выявить главные тенденции развития сравнительного правоведения в целом и его особенности в отдельных странах, показать, как преломляются в юридической компаративистике общие положения и методологические установки правовой науки, и сделать научно-практические выводы, способствующие развитию современного сравнительного правоведения.
Учебник состоит из двух частей (Общей и Особенной) и Приложений.
Общая часть посвящена теории и историческому развитию сравнительного правоведения с момента его возникновения и охватывает хронологически более полутора веков. Исторический подход вызван
1 Первой попыткой в этом направлении является книга известного профессора, члена-корреспондента Международной академии сравнительного права Ю.А. Тихомирова. См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М, 1996.
тем, что ведущие направления и школы юридической компаративистики не являются порождением сегодняшнего дня и имеют, как правило, возраст по меньшей мере в несколько десятилетий, хотя, естественно, ныне они значительно модернизированы применительно к новым условиям. Поэтому изучение современных юридических компаративистских концепций не может сводиться к анализу лишь работ последних лет.
В Особенной части рассматриваются основные правовые системы современности и ведущие тенденции их развития.
В Приложениях дана Программа учебного курса сравнительного правоведения и рассмотрены Международные и национальные центры по сравнительному правоведению.
Данный учебник может использоваться и в зарубежных странах, но с соответствующими поправками. Например, те или иные темы могут быть заменены другими в зависимости от уровня подготовки педагогических кадров или практических потребностей (скажем, в случае необходимости подробнее изучить национальную правовую систему).
Овладение знаниями о сравнительном правоведении и основных правовых системах современности предусматривает не только слушание лекций преподавателя, но и значительную самостоятельную работу студентов, знакомство их с законодательными актами зарубежных государств и рекомендованной литературой. При изучении курса целесообразно провести также семинарские занятия по основным правовым семьям.
Для овладения курсом студенту достаточно хорошо изучить учебник, а также рекомендуемую в нем литературу и законодательные источники. Кроме того, студент должен следить за новеллами в законодательстве, а также за практикой правоприменения в изучаемых правовых системах. Следует также знакомиться с новыми публикациями по вопросам сравнительного правоведения.
Когда я размышляю о сравнительном праве, то всегда думаю о чем-то более широком и емком, чем это обозначается соответствующим английским словосочетанием «comparative law». Я думаю не только и даже не столько о сравнительном праве как таковом, сколько о науке сравнительного права.
Р. Паунд,
бывший Президент Международной академии сравнительного права
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
ВВЕДЕНИЕ В ТЕОРИЮ И ИСТОРИЮ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
Сравнительное право... предстает перед нами как совокупность систематизированных знаний, что и является фундаментальной характеристикой любой науки.
Марк Апсель, французский компаративист
1. Определение сравнительного правоведения. 2. Возникновение
сравнительного правоведения. 3. Предмет сравнительного правоведения.
4. Значение сравнительного правоведения. 5. Сравнительное правоведение
как наука и учебная дисциплина.
